梅扬:比例原则的适用范围与限度

选择字号:   本文共阅读 137 次 更新时间:2022-08-12 13:50:22

进入专题:   比例原则   人权保障   法益均衡   紧急状态  

梅扬  
以限制和规范国家刑事制裁权的行使。在这些既有原则和制度中,“法益保护”“刑法谦抑性”“罪责刑相适应”已经包含了比例原则的核心思想,特别是罪责刑相适应原则,其与比例原则在哲学基础、法理意涵等方面有很多相合之处,都要求施加的惩罚与所维护的法益保持均衡。[41]除此之外,作为一种特殊的国家权力,刑事制裁权所接受的限制远较比例原则严格。除上面提到的几项原则外,刑事制裁权还受“责任主义”的限制,即对行为人定罪量刑必须考虑其责任能力。责任主义既制约定罪,也制约量刑。[42]比例原则的三个子原则都未包含“责任主义”的要义,责任主义并不能为比例原则所涵摄。[43]

  

   综上,将比例原则引入刑法能够为刑法学科带来的学术增量十分有限,并不能为刑事制裁权的行使提供新的、更加科学的规范指引。

  

   三、比例原则在行政法领域的适用与限度

  

   比例原则有其特定的意涵、价值功能和适用前提,其适用范围不能被无限拓展。比例原则发源于行政法,与行政法的调整对象和理论基础牢牢契合,其适用范围理应回归行政法这一固有领地。当然,比例原则在行政法领域中的适用也存在范围和限度的问题。

  

   随着行政法治实践的发展与变化,比例原则在行政法中的适用范围需要作出适当调整,既要在侵益行政行为领域继续发挥作用,也有必要向授益行政行为和互益行政行为的领域拓展。此外,比例原则为公民权利的保护设置了“最小侵害”的严格标准,并以实现公私法益均衡为适用目标,该标准和目标是对常规状态下行政权力行使的要求,与紧急状态的现实境遇不相吻合甚至相互抵触,比例原则在紧急状态中的适用空间有限。

  

   (一)比例原则的适用范围应当涵盖行政行为的全部类型

  

   基于行政任务的多样化,行政权力的运行形式日益纷繁复杂、类型多样。依据行政行为效果的不同,目前行政行为大致可以分为侵益行政行为、授益行政行为、互益行政行为三类。[44]不同类型的行政行为对相对人权益的影响有所不同。比例原则要在行政法领域更加精准地发挥其价值功能,有必要考察并结合上述不同类型行政行为的各自特征,有针对性地设计不同的适用规则。

  

   1.比例原则在侵益行政行为中的适用

  

   侵益行政行为在行政机关的行为体系中长期占据主导地位,这与早期公共行政的内涵不谋而合——政府职能主要限定在社会秩序的维护上,而社会秩序的维护又不免需要借助带有惩罚性、压迫性特征的侵益行政行为进行全面管制。[45]行政处罚是最早类型化的一种行政行为,几乎存在于所有的行政执法领域,是各国行政法的重点关注对象。我国早在1957年就颁布了《治安管理处罚条例》,1996年颁布了统一的行政处罚法。时至今日,涉及行政处罚的法律法规规章已达上百件,行政处罚法律体系基本成熟。比例原则不仅起源于规制侵益行政行为的需要,在发展与实践过程中重点针对的也是侵益行政行为。当前,比例原则的适用规则主要是围绕侵益行政行为设计的,以“最小侵害”为核心,即要求行政机关在可能达致目的的手段群中选择一个对相对人权益侵害最小的手段。在我国,比例原则已经成为法院审查侵益行政行为合理性的重要基准,其规制能力辐射行政处罚、行政强制、行政征收等多个领域。[46]

  

   2.比例原则在授益行政行为中的适用

  

   授益行政行为是行政机关服务者角色的体现,是国家对人民的生存、生活以及发展等承担的一种保障义务,其实质是对公共资源的再调节和再分配。授益行政行为虽然摒弃了“治民”的观念,树立了“为人民服务”的基本理念,但并不意味着行政机关与相对人的地位就近乎平等。授益行政行为的作出在很大程度上还是行政机关的单方意志之输送,行政机关在许多事项上享有决定权和支配权,其与相对人之间的关系,仍然是一种不对等的法律关系。

  

   授益行政行为的特征决定了其潜在负面效应通常具有隐蔽性,不易被察觉。侵益行政行为如果作出不当,相对人失去的是其原本就享有的东西,属于“既有利益损失”的问题。授益行政行为则不同,其如果作出不当,相对人顶多是未能得到其原本就没有的东西。受此影响,授益行政行为领域的立法长期不受重视,立法动力不足、进程缓慢。[47]行政机关在授益行政行为中也就因此享有非常广泛的裁量权,远超其在侵益行政行为中所享有的裁量权。授益行政行为的这些特质与比例原则的原旨和适用条件相契合,将比例原则的适用范围扩大到行政救助等授益行政行为,具有充分的正当性。比例原则可以成为审查判断处于优势地位的行政机关是否滥用其裁量权的一个基准,以保护相对人的合法权益,使公共资源得到优化配置。[48]

  

   由于授益行政行为与侵益行政行为在行为效果上截然不同,将比例原则适用到授益行政行为领域,需要对其适用规则作适当调整,赋予三阶段审查以不同的内涵和任务。具体来说,适当性原则要求行政机关采取的授益手段必须有助于增进公共福祉。必要性原则要求行政机关应当在可能达致增进公共福祉目的的手段群中选择一个给予相对人以“最大保护”的授益手段。例如,《江苏省行政程序规定》第5条规定,行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则,采取的措施应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施。这既与授益行政行为的本质特征相符合,也能够最大限度地激发授益行政行为的内在价值。[49]通过适当性原则、必要性原则两个层次的审查,可以为行政机关确定一个对相对人“最大保护”的授益手段,但在一些时候,“最大保护”的授益手段对相对人的保护程度可能超过现阶段经济水平下国家财政的承受能力。由于国家资源总量有限,一方的过多受益就可能意味着其他方的受益不足或受损。此外,此种情况如果广泛并长期存在,还极易形成所谓的福利陷阱。为此,在适当性和必要性两个阶段的审查基础上,均衡性原则进一步要求,国家机关选取的授益手段必须与国家财政的承受能力相适应。

  

   3.比例原则在互益行政行为中的适用

  

   互益行政行为是指行政主体与相对人通过合意互惠的方式,达成行政目标的活动,实践中以行政合同最为常见。由于行政合同产生的特殊背景及其承载的特殊价值,以往学界较多关注行政合同涉及的民法问题。近年来,人们逐渐意识到行政合同中的行政权力色彩在某种程度上有所淡化却并未完全祛除。作为公共利益的代表者,行政机关在行政合同中享有行政优益权。行政优益权的种类繁多,立法却没有规定每类行政优益权的具体行使条件和内容。行政机关在行政合同中享有何种行政优益权以及行使到何种程度,都是由行政机关裁量决定的。例如,《江苏省行政程序规定》第82条第2款规定,行政合同在履行过程中,出现严重损害国家利益或者公共利益的情形,行政机关有权变更或者解除合同。根据这一条文,行政机关行使行政优益权的条件是出现严重损害国家利益或者公共利益的情形,这是一个合法性问题。在此种情形下,行政机关究竟应当行使何种行政优益权?是单方解除行政合同还是单方变更行政合同?如果是变更行政合同,又涉及如何变更的问题。这些都要由行政机关裁量决定,属于合理性问题。裁量决定的合理性问题正属于比例原则所关心的内容。为防止行政机关以行政合同的合法形式掩盖滥用行政优益权的事实,比例原则有必要在行政合同领域得到适用。[50]在行政合同领域适用比例原则,同样需要经过适当性、必要性、均衡性的三阶段审查,确保行政机关选择的行政优益权的类型及其程度有助于保护国家利益或者公共利益,将行政优益权对行政合同相对一方私主体利益的损害限制在尽可能小的范围内,在合同双方主体之间实现利益平衡。假如行政机关能够通过单方变更行政合同解决问题,就不应单方解除行政合同;单方变更行政合同的程度还应限制在“国家利益或者公共利益”所需要的范围内。

  

   比例原则的适用对行政合同至关重要。合同的精髓在于平衡,无论什么类型的合同,利益平衡都是其赖以存在和维系的基石。在行政合同的缔结履行过程中,虽然行政机关的出发点和落脚点都是追求公共利益,是为公共利益之目的借用私主体在技术、资金等方面的优势,以更好地完成行政任务,但行政合同相对一方私主体的权益保障也不可被忽视。在市场经济条件下,私主体之所以会同行政机关签订行政合同,必然是经过理性计算、深思熟虑的,其希望通过签订行政合同与行政机关结成一种“利益共享、风险共担”的合作关系。私主体也期待通过行政合同的履行获取一定利益或避免某些风险,同行政机关的合作须是“有利可图”。倘若行政合同中私主体一方的利益总是被牺牲,行政机关再想找到合作者就会比较困难。[51]目前,在我国的行政合同司法审查实践中,比例原则已经获得了一些适用,成为法院审查判断行政优益权的行使是否合理的重要基准。[52]

  

   (二)比例原则在紧急状态下的适用限度

  

   比例原则通过规范和调整国家裁量权的行使,在公共利益与个人利益之间反复权衡,其不偏向任何一端,也不将哪方利益置于绝对优先地位。尽管在比例原则适用的三阶段中,不同阶段审查的侧重点有所不同,但最终目的还是为了实现公私法益的均衡。适当性审查以公共利益为导向,相对偏向于对公共利益的维护。适当性要求的仅仅是手段“部分有助于”实现目的,其是通过设置一个较为宽松的审查要件,为国家机关描绘出一幅“手段之多少”的图谱。[53]必要性审查的观察点则转移到个人利益上,相对偏向对个人利益的保障,其坚持“最小侵害”的严格标准,将传统的控权理念发挥到了极致。[54]均衡性审查在公共利益与个人利益之间进行衡量,其在适当性审查和必要性审查的基础上,明确指向比例原则的终极价值,即国家机关行使国家权力所追求的公共利益,相对于其所限制的个人利益,要合乎一定比例,既不可小题大做,也不可大题小做。均衡性是比例原则的精髓,也因此被称为“狭义的比例原则”。[55]

  

   比例原则既然以实现公私法益均衡为适用目标,就意味着作为比例原则适用对象的法律关系必须是需要被均衡的。就公共利益与个人利益的关系而言,在常态意义上二者始终处于对立统一的辩证关系:维护公共利益与个人利益的统一(均衡)是必须的,出现公共利益与个人利益的对立(失衡)是必然的,适用比例原则均衡二者之关系就是必要的。在非常态时,公共利益可能会被格外强调,甚至被确定为压倒一切的目标,比例原则的适用也就失去了意义。更不用说在一些极端紧急时刻,要实现公共利益与个人利益的均衡,既不现实,也不划算。

  

“紧急状态”就是上述非常态时刻的典型。国家机关在面对诸如战争、严重暴乱、大规模传染病疫情等有着极大破坏力的突发情形时,有权依据宪法、法律赋予的职责和权限行使紧急权力,予以强力应对和管控。之所以赋予国家机关此种权力,就是因为在这些情形下,形势变化极为迅速,事态的发展难以得到准确评估和预测。为取得最佳的处理效果,国家机关必须当机立断,采取特别措施,避免因错过最佳时机而造成形势急剧恶化。紧急状态下,(点击此处阅读下一页)

    进入专题:   比例原则   人权保障   法益均衡   紧急状态  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/135935.html

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统