梅扬:比例原则的适用范围与限度

选择字号:   本文共阅读 137 次 更新时间:2022-08-12 13:50:22

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梅扬  
[26]中国也有学者通过借鉴域外经验,认为我国已经步入实质法治时期,执法机关的目的不再完全由代议机关创设,其自身掌握了大量立法权,享有目的上的创设权。在此背景下,“三阶”比例原则在结构上已难谓严谨,逻辑上也难以自洽,有必要将目的正当性纳入比例原则的作用范畴,以规制执法目的的设定,维护实质正义。[27]上述观点看似合理,却没有意识到,对于国家权力而言,目的正当性审查本质上是一种公共利益审查,属于合法性审查的一种。[28]即便在实质法治时期,执法机关获得了目的上的创设权,它也要接受法律优先、法律保留等原则的合法性控制,涉及的仍是国家权力行使的合法性问题。比例原则之适用,是将目的(公共利益)之合法性视为当然前提而不加怀疑,目的正当性并不在其射程范围内。以“执法机关掌握目的创设权”为由,主张将目的正当性纳入比例原则作用范畴的观点,在逻辑上无法成立。

  

   能否直接抛开比例原则的本来面目,创造一个全新的比例原则,将国家权力行使的合法性和合理性问题都纳入比例原则的作用范畴,以拔高比例原则的理论站位,扩充其价值功能呢?这看似可行,却也有潜在风险,可能引发如下问题:一是挤压比例原则之裁量权治理功能的发挥空间。任何手段都是应目的而生的,目的是手段的前置内容。只有目的合法正当,才有进一步判断手段是否合理的必要。[29]将目的正当性纳入比例原则的作用范畴,一旦目的正当性的审查步骤未能通过,后续三个用来审查手段的步骤,即适当性审查、必要性审查和均衡性审查,也就没有了介入的必要。目的正当性将成为比例原则审查的决定性环节,比例原则既有的裁量权治理功能就会受到严重挤压。二是增加比例原则适用方法逻辑缺失的风险。目的与手段看似泾渭分明,实践中却极易混淆。比例原则适用方法的基本逻辑是将手段与目的区分开来思考。换言之,比例原则适用的前提是目的问题已经得到确定和解决,目的在比例原则审查中只是充当一个被比对的对象,是一个定量。比例原则原本的适用逻辑是非常清晰和严谨的。一旦将目的正当性纳入比例原则的作用范畴,将其作为比例原则审查中的第一个阶段,审查者关于“政治正当或基本权利的道德确信”在这个阶段就可能被唤起,审查者的头脑就容易被目的正当性的道德直觉占据,导致手段被目的吸收。比例原则对目的和手段进行拆分思考的适用方法和逻辑,就易被审查者忽视,比例原则的适用结果也会因之发生变化。[30]

  

   合法性与合理性是判断国家权力的行使是否正当的两个不同维度。前者主要解决国家权力的行使何以有效的问题,标准较为具体,且只存在合法与不合法两种鲜明的类型。后者主要解决国家权力的行使何以适当的问题,标准相对抽象且有不同程度上的类型之分,如严重不合理、一般不合理、瑕疵等。合法性判断与合理性判断在时序上存在严格的逻辑关系,前者构成后者的前提和基础,合法行使的国家权力不一定是合理行使的,但假如国家权力的行使不合法,就无需再去判断其是否合理。也正因此,国家权力行使的合法性与合理性往往遵行截然不同的判断规则。合法性判断主要从目的、主体、权限、程序以及形式等方面展开,合理性判断主要是从手段种类、手段幅度等方面展开。倘若将这两个扮演不同角色、隶属不同层次、遵行不同规则的审查要件交由比例原则统辖,只会使比例原则的性质定位和价值功能日趋模糊,沦为可被随处安放的“万金油”。此时,对国家权力的行使作出合法性与合理性的正当性维度区分还有何意义?德国联邦宪法法院前法官迪特尔·格林通过对德国司法审判实践的多年考察发现,目的正当性审查已经变得非常宽松,流于形式。审查者基本上都会在这一环节“放水”,即只要是宪法没有明确禁止的目的,审查者都会将其视为合法正当的目的。几乎从未有待审查的法律未能通过这一环节的实例,被审查的对象都能够顺利进入比例原则后续三个层次的审查。[31]这也进一步证实了,将目的正当性纳入比例原则的作用范畴并无必要。

  

   二、比例原则在民法和刑法中的适用限度

  

   近年来,一些学者尝试拔高比例原则的原旨,认为比例原则介入的法律关系应是一个法律主体间地位和力量存在差距的不对等法律关系,[32]即只要法律关系内部存在优势主体和弱势主体的力量对比,且主体优势地位可能遭到滥用,比例原则就可以适用。依此逻辑,学者主张比例原则的适用可以拓展至民法、刑法等部门法领域。[33]针对这一现象,有如下两方面问题需要探讨:一是这些部门法中是否真的存在主体不对等的法律关系;二是即使不对等的法律关系存在,这些部门法中是否本来就有同比例原则功能类似的原则,足以调整和规范这种主体不对等的法律关系。

  

   (一)比例原则不宜在民法领域中扩张

  

   即使在“保护相对权利”和“审查国家权力合理性”的框架内,比例原则也并不普适。依比例原则防止国家权力侵犯个人权利的原旨,作为比例原则审查对象的权利限制关系,主要发生在国家机关与私主体之间。无论是从法律赋予的地位,还是从各种资源在事实上的分配来看,私主体相对于国家机关都处于弱势。在这种不对等的状态下,处于优势地位的国家机关存在滥用国家权力的可能,需要比例原则介入,防止公民权利被过度限制。国家机关相互之间以及私主体之间的法律关系,不必要也不需要比例原则介入。国家机关之间的法律关系通常建立在相互分工和相互制约的基础上,服务于国家权力的整体稳定和有序运行。私主体之间的法律关系主要奉行意思自治,以最大限度地激发私主体的创造力,增强社会活力。在大多数情况下,这些法律关系中的主体地位和力量对比能基本均衡。

  

   民法调整的是平等主体之间的法律关系,比例原则不仅不能在民法中适用,强行适用还会对私法自治构成不当干涉。有学者主张比例原则可以在民法中适用,甚至建议将比例原则提升为民法的基本原则。其理由主要有两点:一是认为比例原则是对社会行为“目的理性”的凝练,是成本效益分析方法的另一种表达。比例原则中体现的适度、均衡、正义等思想,在法学领域具有普适性,故该原则值得在私法中推行;[34]二是认为现代民法领域中也存在着强制性力量,这些强制力既可能来自国家,也可能来自私主体,对私法自治构成威胁。有必要通过比例原则的适用,将民法领域中的各种强制力量关进制度的笼子,确保民事法律关系中主体地位的实质平等,维护私法意思自治。[35]

  

   第一种理由是对比例原则的矮化和曲解。比例原则的内涵远比目的理性、成本效益分析以及适度、均衡、正义等思想、方法丰富得多。目的理性一般只要求行为以目的最优为旨归,比例原则不仅要求行为有助于目的的实现,还要求将行为的负面后果尽可能降到最小。成本效益分析更多是一种事实衡量,其技术色彩较为浓厚,比例原则不仅衡量事实,也衡量价值。尤其是其中的均衡性审查环节,需要植入社会秩序、人性尊严以及伦理道德等诸多因素,“权利位阶分层”是其中一个非常重要的判断方法。适度、均衡、正义等思想只是价值理念,比例原则吸纳了这些价值理念,也额外增加了独特的法学意蕴。如果比例原则只是对上述价值理念的简单吸收和拼接,而无更多道理和作用,那么比例原则本身也就没什么意义了。目的理性、成本效益分析以及适度、均衡、正义等思想或者方法,本身确实具有一定普适性,但这并不意味着比例原则就是普适的。相反,正因为比例原则的内涵更为丰富,其适用范围才更为有限。将比例原则简单等同于上述方法或者思想,不仅会掏空比例原则的内涵,还会淡化其价值功能,致使其丧失独立性。

  

   第二种理由也不能成立。学者们主张的第一种“不平等”其实有偷换概念的嫌疑。他们所称的国家强制力,大多体现在国家机关进行民事立法的活动中,而非民事法律规范的内容中。民事立法活动和民事立法的内容在性质上完全不同。前者作为立法活动,要受公法调整,在涉及限制公民权利的事项上,比例原则可以有适用空间;后者涉及私主体之间的法律关系,比例原则无需适用。“民法规范形式上源于国家并不能为比例原则在民法中全面适用提供充分理由。”[36]第二种不平等从表面上看有一定道理。比例原则介入的是一个法律主体间地位和力量存在差距的不对等法律关系。私主体之间如果存在力量对比,也可能出现强势方滥用优势地位的情形,引入比例原则似乎能够起到维护弱势主体权益的效果。但是,民事法律关系中私主体单方支配力的来源主要有两个:一个是法律规定,出现在紧急避险等情形中;一个是事实,即基于不同私主体在禀赋、能力等条件上的客观差异,以及在政治、经济、信息等资源占有上的差异而产生的隐性支配力。私主体在法定意义上的单方支配力,建立在公共利益、本人利益或他人利益正在面临侵害或侵害危险的基础上,具有时间上的紧迫性。为此,法律赋予一方私主体对另一方私主体施以单方支配的权力,以保护正当法益或较大法益。在这个意义上,私主体的法定单方支配力与国家机关基于法律(公共利益)限制公民权利的性质一样,两者都存在法律授权,也都需要受到一定限制。但这并不意味着国家机关和私主体必须适用相同的限制标准。国家机关行使的是公权力,多数情况下,适用于国家机关的限制标准要严于私主体。例如,国家机关为了抗洪抢险而把私人财产推入洪水,这在法律上构成征收,必须给予权利人以公平补偿;私主体为保护自身重大利益而损及或牺牲他人合法财产,假如能在法律上构成紧急避险,至多只需进行适当补偿。国家机关基于公共利益需要而限制公民权利,不仅不得超出其所要维护的公共利益的需要,还要尽可能将其造成的负面影响降到最小。但私主体在紧急避险的情形下,不能参照适用比例原则。比例原则中的“最小侵害”标准对避险人的要求明显过于苛刻,强行适用比例原则将影响到紧急避险制度原有功能的发挥。

  

   私主体基于事实形成的单方支配力,广义上仍属私法自治的范畴,即便这种支配力会遭到滥用,甚至侵害到相对方的权利,其也只是自治过度而非自治不足的表现。[37]对此,国家法律不宜直接干预,只需要提供必要的救济手段。民法体系内部也已经确立了“诚实信用”“不得显失公平”“禁止权利滥用”等旨在节制私权的原则体系,它们足以解决私主体滥用单方支配力的问题。德国民法学家迪特尔·梅迪库斯曾就私法引入比例原则的一般主张提出批评,认为民事权利之间的冲突应当基于立法者制定的私法规范解决,不应当也没有必要交由司法者运用比例原则调整。[38]以色列原最高法院院长阿哈龙·巴拉克也表达了类似观点,比例原则是用来权衡国家机关与私主体间关系的判断标准,私主体间关系的权衡在私法上应适用另一套判断标准,如公序良俗、过失、权利滥用等。[39]

  

   (二)比例原则不宜在刑法领域中适用

  

也有学者主张将比例原则植入刑法,借以限制刑事制裁权这一国家权力的滥用,在罪刑之间求得平衡。从形式上看,比例原则在刑法中的适用似乎可行,刑法领域涉及国家机关与私主体间的法律关系,其与比例原则的适用对象相契合。但刑法领域里的国家机关与私主体关系,与比例原则所适用的国家机关与私主体关系并不等同,两者存在程度上的差异。对此,叶必丰曾从利益关系的视角作过概括:利益关系存在量的差别。第一层次的利益关系由普通的道德规范来调整;第二层次的利益关系由宪法、行政法以及民法来调整;第三层次的利益关系,由于涉及国家安全、公共安全以及公民根本利益,主要由刑法来调整。[40]作为国家权力的一种,刑事制裁权至关重要,对公民权益的影响非常重大,其行使必须慎之又慎。也正因此,刑法上早已确立了“法益保护”“刑法谦抑性”“罪刑法定”“罪责刑相适应”“法律面前人人平等”等诸多原则以及一系列具体的刑罚制度,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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