冯珏:我国民事责任体系定位与功能之理论反思

选择字号:   本文共阅读 244 次 更新时间:2022-07-16 14:34:32

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冯珏  
因而具有一定的抽象性,无法直接与针对具体行为(作为或不作为)的义务相对应。请求权作为一种次要权利,才是针对具体行为提出的权利要求,才与义务直接相对应。换句话说,就义务所针对的行为(某种给付)而言,也需要将请求权作为权利的一项具体权能。

   将请求权理解为一切权利都具有的法律之力,才能使民事法律关系普遍地具有强制性。法律关系作为经过法律调整的社会关系,具有法律本身的强制属性,这也是法律关系区别于其他社会关系的一个本质特征。权利义务关系作为法律关系的主要内容,也应该具有强制属性。但是,按照“权利—义务—责任”的民事法律关系,权利、义务本身都不具有强制属性,权利实现和义务履行都需要责任的襄助,那么民事法律关系就可以进一步划分为具有强制属性的法律关系与不具有强制属性的法律关系,权利义务关系不具有强制属性,权利责任关系才体现强制属性,这与法律关系的本质属性相违背。

   在承载民事权利的法律之力的意义上,即便不使用民事责任这一概念,实体私法体系也可以通过请求权这一概念来实现;反过来,正如前述,民事责任概念的使用却不能脱离“请求”这一限定。这在我国《民法典》的诸多条文中有着鲜明的体现。例如,《民法典》第728条规定:“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的,承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是,出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”该条中,删去“承担......责任”,完全不影响意思的表达,即“......承租人可以请求出租人赔偿损失”。又如,《民法典》第1167条规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”该条也可以表述为“......被侵权人有权请求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险”。

   当然,《民法典》中也有不少条款,在概括各种具体责任方式的意义上使用“侵权责任”“违约责任”“民事责任”概念。对此,学者正确地指出,“违约责任只是一个法典编纂概念,不是违约后果的具体责任承担方式。从法律适用上讲,继续履行、损失赔偿、支付违约金等责任承担方式,才是解决违约救济问题的主要措施。研究、分析违约救济问题,应当立足于各个违约责任承担方式,而不是由各个违约责任承担方式之上抽象出来的违约责任概念。”这一结论同样适用于作为类概念使用的“侵权责任”“民事责任”。

   事实上,在我国《民法典》中,仅在第二编第三章“物权的保护”部分,避免了上述同时使用“请求”和“承担......责任”的情况,这可以主要归因于在原《物权法》制定过程中关于物权请求权与民事责任的论战。在我国物权立法的过程中,对于物权救济模式的选择,曾发生过较大争论。一种意见坚持《民法通则》第134条等确立的模式,以侵权责任取代物权请求权;另一种意见则主张创设物权请求权制度,将侵权责任限于损害赔偿;第三种方案是,一方面继续维护《民法通则》第134条等确立的模式,即侵权责任方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失,另一方面增设物权请求权制度,承认物权请求权和侵权责任的请求权竞合的观点。从我国《民法典》的规定来看,这一论战的最终结果是第三种方案的胜出。虽然如此,我国《民法典》中的物权请求权向引进和继受德国民法中的请求权理论迈出了重要的一步。

   总之,从理论构建来说,权利可以推导出义务,作为权利保护和实现工具的请求权体现了权利内含的法律之力,并进一步通过请求权与公法诉权的连接,启动诉讼与强制执行机制,民法秩序由此通过国家强制力的保障而得到维护。民法学体系应围绕权利来构建,责任概念不能与权利概念并列而成为民法学的基本概念。在民法中,除了由请求权来承载基础权利的法律之力以外,应仅在损害赔偿以及义务人财产(极个别情况下也可能是人身)的受羁束状态的意义上来理解责任。

   (二)实体法与程序法关系的失当

   我国的民事责任对于实体性诉权的兼容,则可能影响我国民法体系与民事诉讼法体系之间关系的合理构建,实体法思维易被贯彻到民事诉讼法领域。

   1.我国实体私法中规定诉的内容

   我国以制裁为最终后果的民事责任,没有区分实体权利强制实现时可能进一步引发的实体法问题与程序法问题,没有将可诉性与可强制性在实体私法体系中的实质根据与民事诉讼法对其的形式性规定区分开来,受苏联民法和民事诉讼法的影响,我国立法者的观念停留在实体性诉权阶段,无法清晰区分实体法与程序法并维持各自的独立性。以下以《民法典》规定的人格权禁令(第997条)为例,进一步说明这一问题。

   关于《民法典》第997条规定的所谓“人格权禁令”,已经引起了民法学者与民事诉讼法学者的诸多争论。有学者认为第997条一般指向诉前行为保全,也有学者认为人格权禁令不是行为保全。但学者已经正确地指出,它规定了民事主体的一项权利,但权利直接指向的不是其他民事主体,而是法院。因此,这项权利是诉权,不是实体法意义上的请求权。实体法意义上的人格权请求权规定于《民法典》第995条,而非第997条。除非法律有相反规定,实体法上的请求权可以通过诉讼的方式行使,因此,依据第995条,人格权受到侵害的人可以通过法庭主张其人格权请求权,要求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等,此依现行《民事诉讼法》规定的诉讼程序即可实现,在紧急情况(“不立即申请......将受到难以弥补的损害”)下,还可依《民事诉讼法》第104条的规定申请诉前行为保全。因此,实体法不必在已经规定了实体法请求权的情况下,再规定法院有权发布禁令。问题仅在于,对于通过法庭主张人格权请求权而言,既有的诉讼程序配置是否合理或充分,是否需要设置新的诉讼形式,但这显然是程序法需要进一步研究的问题。《民法典》第997条将实体法上的停止侵害请求权与法庭对该实体权利的保障混为一谈。

   在论证设置人格权禁令的必要性时,《瑞士民法典》第28条及以下保护人格不受第三人侵犯的规定常被学者引用。《瑞士民法典》第28条规定:“人格有受不法侵害之虞者,得请求法院采取措施,以防止发生任何损害。一切侵害,除经受害人同意,或者基于重大的私益或公益,或者依据法律而可认为合理正当外,均为不法侵害。”按照这一规定,人格受有不法侵害之虞者,只能通过诉讼的形式来获得保护,因而此处规定的是一项实体性诉权。瑞士学者在解读此部分规定时,详细分析了对应于人格权请求权的防御之诉。其中,对暴力、胁迫和跟踪之防御诉讼的专门讨论,或许对于我国人格权禁令在程序上的具体设计有一定的启发性。2007年7月1日生效的《瑞士民法典》第28b条,规定了反对暴力、胁迫和跟踪的措施,该规定的目的尤其是反家庭暴力和反跟踪。该条列举了相关当事人可向法院申请的各种具体保护措施,包括禁止接近、地点禁止、联系禁止、赶出住处、危急中的干涉机构等。尚需注意的是,由于裁定准许保护受害人之措施会干扰侵害者基本法上受保护的权项,因此法院必须遵守比例原则,裁定的措施只是既能充分有效保护受害者,又对侵害者的限制最小。

   《瑞士民法典》第28条以下规定的人格权防御之诉虽然值得我国在构建人格权禁令制度时加以借鉴,但是需要指明,《瑞士民法典》在这一实体性诉权之外并未另行规定人格权请求权,因此对于人格权的诉讼保护,不存在两者的交叉问题。但是我国《民法典》不仅在第997条规定了人格权禁令,而且在第995条规定了实体法上的人格权请求权,第995条可以在普通的民事诉讼中成为请求权基础,这就需要考虑在普通民事诉讼(及其附带的保全制度)之外另设禁令制度的必要性,以及禁令制度在设立以后与普通民事诉讼之间的关系问题。

   2.我国民事诉讼法的“客观真实”情结

   从民事诉讼法的角度来看,实体性诉权说是民事诉讼追求客观真实的法理基础。实体性诉权是实现诉讼外和诉讼前已经存在的权利的权能,权利与实体性诉权不可分离。由于权利是与判决(诉讼)无关的客观存在,因此民事诉讼的任务是通过审判保护诉讼外和诉讼前的权利。民事诉讼要做到这一点,就必须追求客观真实。相应地,主张责任、证明责任、既判力等诉讼制度,都必须以实体权利保护为基础来设置。申言之,如果诉权只是实体私法中权利的一项权能,那么对于诉权的保护,就应该以客观真实为基础,民事诉讼既判力的相对性原则也不会被承认,这既是苏联学者顾尔维奇批评资产阶级诉权理论的根基所在,也是我国民事诉讼的现实状况。这样的民事诉讼观念,不仅否认人的认识的阶段性与局限性,而且使得民事诉讼动辄需要启动再审程序来保证各个裁判之间的一致性。

   总之,将请求权与诉权区分开来,在实体私法中确立基础权利及其请求权,在程序法中确立公法性诉权,对于实体私法体系的纯粹性,对于民事诉讼法确立的处分原则、法律真实原则、证明责任负担和既判力相对性原则等,具有重要意义。如果实体私法中的解除权依赖于解除之诉来行使,甚至只保留解除诉权的形式而在实体私法中放弃对解除权要件的明确规定,那么就会回到罗马法时代,是诉规定了实体权利,而不是相反。如此受制于诉讼形式,实体私法体系也会丧失自身的独立性。

   结语

   虽然从伦理学的立场来看,责任的概念不可抛弃,拉伦茨在“伦理学上的人格主义”的部分,详细讨论了负责任是一个伦理意义上的人的本质属性之一,但是法学需要通过概念体系来表达其内含的价值体系。因此,在民事领域内承担责任,需要通过一定的法技术将“自负责任”的观念表达出来,需要深刻理解民事权利强制实现的概念载体、运行机理,需要考虑民法学理论体系的整体构造,需要考虑民事权利的法律之力兼跨民法学系统与民事诉讼法学系统及此二者之间的关系。

   从民法学基本概念的简洁性、民法学理论构造的融贯性、民法学体系与民事诉讼法学体系之间关系构造的合理性来评价,我国学者提出的民事责任理论学说,目前尚无法超越德国现行民法学体系与民事诉讼法学体系中关于权利、请求权、诉权的基本构造,而从精神内核来看,又与德国学理上之前提出的实体性诉权观念相亲近。从苏联民法学与苏联民事诉讼法学中占主导地位的胜诉权消灭说、二元诉权说及其对民事诉讼领域客观真实的推崇来推断,我国民法理论是在借鉴苏联法学时,间接受到了萨维尼实体性诉权说的影响。

   德国的请求权体系并非不能改造和变革。德国目前主流学说对请求权采取二元结构,债法上的请求权从作为其基础的债权发生时就被包含其中,由绝对权所发生的请求权则作为主观权利受到侵害的后果才发生。这种二元结构不符合理论对概念的一致性要求。现代社会中,请求权的适用范围得到了空前扩展。作为次要权利的请求权未必都旨在实现和保护主要权利,倘使存在法律保护的必要,即使基础的主观权利并不存在,也有可能发生请求权。这些都突显了民法学理论进一步发展的必要性和方向。构建我国本土的民法学理论体系与知识体系,任重而道远。

  

   冯珏  中国社会科学院法学研究所编审。

   来源:《政法论坛》2022年第4期。

  

  

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