冯珏:我国民事责任体系定位与功能之理论反思

选择字号:   本文共阅读 241 次 更新时间:2022-07-16 14:34:32

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冯珏  
这样,民事权利的可诉性与可强制性的问题,就可能既涉及民法,也涉及民事诉讼法。事实上,当温德沙伊德从罗马法时期的“诉”中分离出请求权,以及德国民事诉讼法学者提出具体公法诉权说并最终实现了实体私法体系与民事诉讼法体系的分离与相互独立之后,民事权利的强制实现就同时涉及实体私法与民事诉讼法,需要两者的通力合作。就两个体系之间的关系而言,可诉性与可强制性的根基在于民事权利所具有的法律之力,法院对实体问题的裁判依实体法规定的要件和效果进行;但另一方面,也需要在诉讼法中规定法院对原告请求是否受理的条件、具体的诉讼样态和程序以及可以采取的强制执行手段和方法。民事权利的法律之力,正体现在可以诉请法庭介入并强制实现,而民事诉讼体系以保护实体权利为己任,通过对诉讼样态、方法及程序的构建,使民事权利的强制实现从可能性变为现实性。

   因此,强制实现可能性仍为民事权利作为一种实体权利所具有的基本属性。笔者认为,德国学者盖布(Geib)的以下观点值得赞同:私法的请求权之强制实现可能性本身为其本质属性,依请求权的存在则当然被赋予,然此强制实现可能性的主张(行使)的样态与方法(形式),并非私法(实体法)规定,而是由公法(诉讼法)来决定,公法的诉权与执行请求权是私法请求权的强制实现的形式上的手段。换句话说,民事权利的强制实现可能性是民事诉讼和强制执行可以启动的实质根据,民事诉讼法则通过诉权和执行请求权为其提供形式上的手段并可以对其设定形式上的约束条件。需要指出的是,民事权利的强制实现可能性,在我国是通过民事责任这个概念来表达的,在德国民法中则通过请求权概念来表达。在德国民法中,请求权是法律之力,据此受益人可以向义务人要求,服从法律秩序的给付命令。请求权是一切权利都具有的某种强制性因素。

   民事权利的法律之力究竟由民事责任还是请求权来承载的问题留待下文,此处需要先予追问的是,在实体私法中,责任机制除了权利所内含的法律之力以启动民事诉讼和强制执行之外,还有没有其他实体法内容?笔者认为答案是肯定的。施瓦布明确指出,责任概念在运用时有两个不同的意思:(1)责任指承担损害赔偿义务;(2)责任指必须以人或以财产去“担当”义务。这一责任概念所指的并不是义务,而是以之为前提,它所涉及的是义务人由于该义务而要受强制执行的财产的范围。在意大利法学上,责任也是指得为强制执行的债务人财产之受制状态:正如《意大利民法典》第2740条规定,债务人以其现有的和未来的全部财产对债务的履行负有责任。在以人或以财产接受对义务的强制执行这一意义上,人身责任与财产责任才成为相对的概念,财产责任并进一步区分为无限责任与有限责任。责任的这两个不同的意思均涉及实体法问题:损害赔偿的正当性基础、归责原则、构成要件、损害计算等属实体法问题,需要在实体法中作出规定;义务人的哪方面来承受(担当、代当)羁束,也需要实体法予以明确。此正如刑罚需要在刑事实体法而不是在刑事程序法中予以规定一样。

   以上分析表明,在区分实体私法与民事程序法的情况下,民事权利的法律之力也分解到这两个法律系统之中,诉权、诉讼形式、执行请求权、强制执行方法等问题归于诉讼法,而请求权(民事责任)、损害赔偿、责任财产(范围)等问题则归于实体法。民事领域的责任机制需要民事实体法与民事诉讼法的通力合作。

   (二)损害赔偿作为一种间接强制手段

   我国台湾地区学者曾世雄发现,各国法学几乎都倾向于在民事责任与损害赔偿间划上等号。那么,损害赔偿在何种意义上是责任?我国有学者认为,之所以可以把损害赔偿义务称为损害赔偿责任,因为这些损害赔偿都不属于合同项下第一性的损害赔偿义务,都必须要求可归责性作为前提。就作为违约责任承担方式的实际履行而言,实际履行的仍然是合同确定的义务,并未转化为损害赔偿,义务人并未遭受额外的不利益。也有学者认为,实际履行在构成上根本不存在应由违约方之主观方面追寻责任之正当性的归责性问题。正因为实际履行不是损害赔偿,学者对实际履行仍被作为一种违约责任方式的原因,作出了不同的解读。从学者对损害赔偿的上述认识来看,损害赔偿有以下两个特征:一是损害赔偿是不同于原定义务的额外的不利益;二是损害赔偿需要考虑可归责性问题。这两点均与法律可以强制义务人履行义务的方式相关。

   拉伦茨指出,具有法律要求的法律制度带有某种“制裁”的威慑力,尽管这并不是必需的,也不总是如此,这些制裁可以是损害赔偿义务或直接强制。曾世雄亦谓:“权利(例外时含法益)受到侵害时,民法规定之救济方法有二:一者直接针对侵害予以还击,简称排除侵害;二者间接针对侵害所造成之状态设计填补,简称损害赔偿。”由此,损害赔偿与对义务的直接强制履行相对应,体现了对义务的间接强制履行。

   为什么对义务人的强制要区分直接强制与损害赔偿?冯·图尔的以下论述很有启发性:由于人的行为只能被影响,而不能通过绝对的强制被决定,所以义务人符合义务的行为只能通过外部强制手段来确保强制实现。如果涉及作出意思表示(《德国民事诉讼法》第894条),最简单、最有效的执行就是发生既判力的判决被视为已作出的意思表示。倘若判决要求实施不可替代的行为,那么执行只能以罚金或拘禁的方式来影响义务人的意思。在其他情形,强制义务人作出符合义务的行为被完全忽略,取而代之的是国家的外部强制手段,以恢复到如同履行义务的状态。强制执行返还动产或不动产是由执行员从义务人那里取走,并交付原告。可替代行为的实施则是由义务人承担费用,由第三人来完成该行为。支付金钱是通过转让或变卖义务人财产中的具体标的物,让权利人就转让或变卖所得的金钱而受偿。在这些情况下,债务人的人身完全退居其后,执行的对象是债务人的财产。基于债务人的义务发展出作为债权第二部分的责任;取代针对债务人意思的请求权的,是债权人对财产的攫取。因此,除了拟制作出意思表示外,对财产的攫取是最易采取的外部强制手段,这就要求将既定的不易强制执行的义务转化为异于原定义务的、可由财产来担当的损害赔偿义务,以“迫使”义务人为了回避此种新的不利益而履行既定的义务。这一转化的条件是实体法的内容。

   这种意义上的责任与罚金或拘禁的作用类似,并且与“以钱赎罪”在历史起源上具有亲缘关系。“罗马债的历史起源产生于私犯的罚金责任;契约责任在初期从属于这一概念。”日耳曼法也存在这样的发展过程:从“私斗”复仇,到复仇与赎金请求之选择,再到赎金契约取代私斗制度,最后仅课以罚金,以填补既生之损害,警戒将来之犯行。私法上的损害赔偿(责任)与公法上的刑罚制度由此分化。这个意义上的损害赔偿重新归于义务的范畴,与之相对应的是损害赔偿请求权,但这不构成债与责任的循环。因为损害赔偿以价值赔偿(金钱赔偿)兜底,在该义务仍不履行的情况下适用对金钱债务的强制手段(通过对作为责任担当的财产的攫取来实现)。

   在此尤其需要指出的是,对义务履行的外部强制,如拟制义务人意思表示的作出、对义务人财产的攫取与强制清偿等,在德国民法中不属于责任的范畴,它们是民事诉讼法中的制度。在德国民法中,实体私法中的责任限于损害赔偿与义务人财产的受羁束状态。

   三、民事责任、请求权与实体性诉权

   上文论及,民事权利的法律之力,我国学理上认为应由民事责任来承载,而德国民法中则是由作为主观权利之权能的请求权来体现。上一部分着重从实体私法与民事诉讼法之关系的角度讨论责任机制在民事领域的实际构造问题,对这种“竞争”关系未及展开。本部分则着重讨论民事责任与请求权以及作为请求权之前身的实体性诉权之间的关系。

   (一)“请求......承担民事责任”的双重结构

   我国民法学者根据区分责任与制裁的原理和民事责任的特征,在借鉴法理学上关于法律责任的主动承担与被动承担的学说的基础上,认为民事责任承担有自动承担、请求承担和强制承担三种途径。自动承担是指责任人自动向权利人承担责任。请求承担是指经权利人向责任人提出请求以后,责任人向权利人承担责任。强制承担是指通过司法程序,由国家机关采取强制措施,强制责任人承担责任。

   但是,这种分类忽略了重要的一点:即使是强制承担,也不是由国家机关主动采取强制措施强制责任人承担责任,而是以民事权益受损一方通过提起民事诉讼的方式提出请求为前提。这正是民事责任与刑事责任、行政责任的结构性差异所在。与刑事责任、行政责任相比,即便由民事权利、民事义务确定的民事法律关系乃至整个民法秩序因义务人不履行义务而受到挑战,公权力机关也不主动介入加以调整,而是有待于权利人的“请求”。权利人也可以放弃自己的权利,并通过这种方式彰显私法领域的自治空间。这也是凯尔森的纯粹法学理论所提炼的私法的主要特征之一。

   为了体现“请求”对于民事责任承担的前提意义,我国《民法典》采取了“请求......承担民事责任”的表述方式。这表明,仅从民事责任概念出发,无法得出“请求......承担”之义,尚需使用“请求”概念以为补充。这一表达方式也无法区分这一“请求”究竟是诉讼外请求还是通过诉讼方式提出的请求。这样,上述三分法就可以化约为二分法:自动承担与请求承担。

   就责任的自动承担这一概念来说,面临着理论上的困境。这是因为,责任的自动承担可能不符合权利人的利益。责任作为违反义务的后果及对民事权益的救济,其方式并不唯一。《民法典》第179条规定了十一种主要的承担民事责任的方式,不仅如此,民事责任方式还具有开放性,在条件成熟的时候可能增加其他责任方式。那么,对于责任方式的选择,究竟是由权利人还是责任人作出呢?脱离了权利人的请求,责任人自动承担的责任不一定满足权利人的利益需求,在极端情形下,责任的自动承担可能事实上构成强买强卖,权利人仍须于诉讼外或通过诉讼的方式请求责任人承担责任。

   就责任的请求承担而言,我国学者在主张采纳“民事权利—民事义务—民事责任”的立法构造时,进一步指出我国的民事责任体系是对德国民法请求权体系的借鉴与变革。这种变革的最突出之处,即责任与权利一样成为民事法律关系的基本内容以及民法学中的基本概念;德国民法上的请求权体系从属于基础权利体系,我国民法上的请求权体系则应当从属于“权利—义务—责任”体系。下文将对民事责任作为民法学基本概念的妥当性展开进一步分析,此处先分析我国民事责任体系与德国民法上的请求权体系的其他差异。笔者认为,两者还存在以下两点重要差别:

   其一,我国民事责任以权利受到侵害(义务被违反)作为其发生前提,而温德沙伊德认为,请求权不是随着主观权利受到侵害才得以发生,而是在此之前就作为潜在的保护因素归属于主观权利。但是,温德沙伊德的观点没有被德国通说完全接受,在德国现代民法理论中,一方面,债法上的请求权从作为其基础的债权发生时就被包含其中,而且不需要其他的发生前提;另一方面,由绝对权所发生的请求权,却作为主观权利受到侵害的后果才发生。我国以权利受到侵害为前提的民事责任,无法涵盖自基础权利发生时起即被包含在内的请求权,因此在权利的分类中仍然离不开请求权这一概念。并且,我国学理进一步区分作为原权的请求权与作为救济权的请求权,但是对救济性请求权与民事责任可能存在的重叠关系,则未予关注。

其二,在不涉及权利的强制实现的情况下,由于民事主体的法律地位平等,在平等主体之间无法采用命令模式,在需要相对方履行义务、承担责任的情况下,权利人的主张或许仅能使用“请求”这样的表述。按照德国民法理论,这种请求是主观权利的一种权能,请求人与被请求人之间构成一种“双方结构”。在涉及权利的强制实现的情况下,民事责任的请求对象就发生了变化。由于现代社会仅在极个别的情况下保留自力救济,因而民事责任所体现出来的强制性,是通过诉讼获得特定判决后依强制执行来实现的。(点击此处阅读下一页)

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