朱广新:论监护人的确定机制

选择字号:   本文共阅读 200 次 更新时间:2022-07-13 16:55:40

进入专题: 监护人   遗嘱指定监护     法定监护     意定监护  

朱广新  

   内容提要:父母是其未成年子女的自然监护人,父母责任(亲权)不可抛弃且不得转让,遗嘱指定的监护人只能填补父母的缺位,不能在父母一方尚能履行监护职责时取代父母。指定监护人在遗嘱生效时可以拒绝就任。有监护资格的人之间以协议确定监护人的规则,缓和了法定监护制度的严苛性,利于实现最有利于被监护人原则,但其适用不能完全不顾法定的监护人顺位。成年人以书面协议为自己事先选定监护人的方法,是一种预防性监护人预定措施,协议当事人可在监护关系成立前任意解除协议。监护关系成立后,监护人的协议解除权之所以受到限制,是因为担心监护人懈怠其职责。

  

   关键词:监护  遗嘱指定监护  法定监护  意定监护

  

  

   如何选择合适的监护人是监护制度应解决的首要问题。父母以遗嘱指定监护人、依法律规定直接确定监护人及由法院或其他机构选定监护人是确定监护人的三种基本方法。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在传承原《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)有关依法确定监护人的规定的基础上,增设以遗嘱指定监护人、具有监护资格的人以协议确定监护人、成年人以书面协议为自己确定监护人等监护人确定方式,发展并丰富了监护人确定机制,为实现最有利于被监护人的原则提供了更大可能性。为增强法律适用的明确性,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(以下简称《民法典总则编解释》)对《民法典》有关监护人确定的几项新规定作了解释。因为该司法解释以抽象条文简明诠释法典条文之时,未提供正式解释理由,所以如何理解其规范意义需要进一步解释。本文拟立足于监护法理和《民法典》的规定,对《民法典总则编解释》关于父母以遗嘱指定监护人、具有监护资格的人以协议确定监护人、成年人以协议为自己确定监护人的规定进行阐释,以为被监护人选择合适的监护人为核心作出解释性探究。

  

  

   一、父母以遗嘱指定监护人

  

  

   如何养育、保护未成年人,使其发展成为具有自主意思、独立人格和自立能力的市民,是近现代亲属法的重要规范事项。大陆法系为此确立亲权与监护制度。经由“家本位”“亲本位”至“子女本位”的亲子关系法律思想嬗变,亲权从父母对子女的支配权力演变为父母对未成年子女予以养育、保护并代其作出决定的权利义务。只要存在父母身份(亲子关系),父和/或母即自然对未成年子女负担、行使养育、保护的权利义务。无父母(如弃婴)、父母皆死亡、被剥夺亲权或不能行使亲权时,应为未成年人确定监护人。监护是在亲权缺位时为养育、保护未成年人而备置的法律措施,其根本目的是“代替父母照顾”,创造适合未成年人独立人格形成和发展的家庭环境。从未成年人养育、保护这一根本需求看,父母是未成年子女的天然照管人,监护人则为父母的替代者。

  

   我国民法有关监护的规定在两方面迥异于大陆法系的传统做法。一是以监护概念统括未成年人的养育、保护事务等,不区分亲权与监护,将父母直接称作其未成年子女的监护人;二是将成年人监护与未成年人监护予以统一构造。在此种立法体例下,《民法典》第29条将大陆法系传统的遗嘱指定监护规定为,“被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人”。针对法律适用中出现的问题,《民法典总则编解释》第7条对《民法典》第29条作出两款解释。

  

   (一)遗嘱指定监护的监护人确定

  

   《民法典总则编解释》第7条第2款规定:“未成年人由父母担任监护人,父母中的一方通过遗嘱指定监护人,另一方在遗嘱生效时有监护能力,有关当事人对监护人的确定有争议的,人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人。”该规定以父母通过遗嘱为未成年子女指定监护人为适用对象,针对的现实问题是,指定监护人的遗嘱在什么情况下不能发生监护人确定产生的法律效力。其所涉基本理论问题是,遗嘱指定监护作为一种监护人确定方式,应具备何种构成条件。

  

   生儿育女是人类的本能和天性,养育和保护子女健康成长直至成年,是父母的天职。近现代亲属法为此专设亲权制度,明定父母养育保护未成年子女的权利义务。养育与保护主要体现为负担或责任,而非个人主义观念下的受益或权利。因此,《德国民法典》《瑞士民法典》等将其亲属编中的亲权(elterliche Gewalt)概念修改为父母照顾(elterliche Sorge),《英国儿童法案》则以“父母责任”(parental responsibility)概念取代了“父母权利与义务”(parental rights and duties)概念。亲权、父母照顾或父母责任因而被认为应专属于父母,父母不得将其抛弃,或转让于他人。

  

   《民法典》对于监护所设专节,首先作出“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”的规定(第26条),紧接着规定:父母是未成年子女的监护人;父母已经死亡或没有监护能力的,由其他个人或组织依照法定顺序担任监护人(第27条)。这些规定不仅将未成年人监护植根于父母义务之下,而且在未成年人养育与保护上凸显了“父母责任当先”思想。这与父母是未成年子女的自然监护人,非父母监护人只是父母之替代者的亲权与监护二分的近现代民法观念实质上一脉相承。因此,至少在未成年人照顾人的确定上,我国《民法典》虽无亲权之名,但确有父母照顾或父母责任之实。更不容忽视的是,《民法典》第34条继承原《民法通则》第18条,在将监护界定为一种“职责”的前提下(第1款),作出“监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护”的规定(第2款)。该两款规定一方面表明监护权具有权利义务合体的特性,另一方面明示,监护之本实乃是职责、责任或义务。因此,在未成年人养育和保护上,我国《民法典》以其颇具特色的规定彰显了监护本质上是一种责任以及父母责任当先的法制思想,该思想之源是以儿童最佳利益为核心的亲子关系观念。

  

   遗嘱指定监护,是指父母订立遗嘱为子女挑选合适的监护人,于遗嘱生效后由指定之人替代父母照顾。相比于依法强制确定监护人及由法院或其他机构选任监护人,遗嘱指定监护无疑是亲权的自然延伸,因此能够更好地实现最有利于被监护人的原则。根据亲权或父母责任理论,只要父母一方健在且未丧失监护人资格与监护能力,未成年人就应当处于父母一方的照顾之下,父母任何一方不得以遗嘱指定监护方式限制、剥夺另一方养育、保护未成年子女的权利义务,父母之外的任何个人或组织无权干涉、限制、排除父母对其未成年子女的养育和保护。因此,如果不要求履行特别的任命程序,为未成年子女指定监护人的遗嘱,只有在下列情况下才能发生非父母监护人确定产生的法律效力:父母一方以遗嘱指定监护人的,遗嘱生效时,父母另一方已死亡、被剥夺监护人资格、丧失监护能力,或父母另一方因丧失民事行为能力、宣告失踪等因素不能履行监护职责。即是说,订立遗嘱的父母一方在遗嘱生效时必须是未成年子女唯一能够履行监护职责的人。父母共同行使亲权或监护权时,一方以遗嘱指定监护人的,如父母同时死亡,该指定监护有效。夫妻离婚时,担任未成年子女监护人的一方以遗嘱指定监护人,而其死亡时另一方健在且未丧失监护人资格与监护能力的,该遗嘱不发生监护人确定产生的法律效力,子女自遗嘱人死亡时应由他方监护,且他方可以遗嘱指定监护人。父母各自以遗嘱指定监护人后同时死亡时,其遗嘱仍然有效,由各自指定之人为监护人,共同行使监护权。父母一方作成遗嘱时虽担任监护人,但其死亡时已丧失监护人资格或能力的,则其指定不发生效力。

  

   据上而言,父母双方健在时,任何一方通过遗嘱指定监护人的,只要另一方在遗嘱生效时有监护能力,指定监护人的遗嘱就不能发生监护人确定产生的法律效力,未成年人依据父母责任理论应由具有监护能力的父母一方履行监护职责。《民法典总则编解释》第7条第2款对此作出了“有关当事人对监护人的确定有争议的,人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人”的规定。所谓“有关当事人”,主要是指遗嘱指定之人、健在且具有监护能力的父母一方及有一定意思能力的未成年人。所谓“应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人”,是指应当根据《民法典》第27条第1款的规定,由父母一方确定担任未成年人的监护人。概而言之,《民法典总则编解释》第7条第2款主要适用于三种情形:一是父母双方共同担任未成年子女的监护人时,一方以遗嘱为未成年子女指定了监护人,在该遗嘱生效时另一方未丧失监护人资格且具有监护能力。二是父母双方健在时,另一方丧失监护人资格或丧失监护能力,或另一方因丧失民事行为能力、宣告失踪等因素不能履行监护职责,监护人仅由父母一方担当时,单独履行监护职责一方以遗嘱为未成年子女指定监护人,但在遗嘱生效时,另一方已恢复监护人资格、监护能力、完全民事行为能力或者重新出现。三是父母离婚时,依据约定或法院裁定,与子女共同居住的一方担任监护人的,担任监护人的父母一方以遗嘱为未成年子女指定了监护人,遗嘱生效时父母一方具有监护能力。

  

   须注意的是,《民法典总则编解释》第7条第2款实际上隐含地提出了一个值得阐明的问题:父母一方能否在另一方可履行监护职责时以遗嘱为未成年子女指定监护人。第7条第2款没有对此作出明确回答。该问题涉及指定监护人之遗嘱的成立与生效。遗嘱是一种单方法律行为,在《民法典》或其他法律未作特别规定时,遗嘱的成立应遵循民事法律行为成立的一般规定。根据《民法典》第134条第1款,遗嘱应当自订立遗嘱的人作出单方意思表示时成立。指定监护人的遗嘱只是遗嘱的具体类型之一,其与指定继承人的遗嘱同属遗嘱范畴,二者之不同仅仅体现在遗嘱的具体效力上。因此,即使父母双方共同担任监护人,任何一方也可以单独以遗嘱为子女指定监护人。问题的关键在于,父母一方在此种情形下所立遗嘱能否发生效力。

  

   从比较法上看,《德国民法典》规定,“父与母指定不同的人为监护人的,以最后死亡的父母一方所指定者为有效”(第1776条第2款);“父母限于在死亡时对子女的人身和财产享有照顾权者,始得指定监护人”(第1777条第2款)。依此规定,父母任何一方皆可以遗嘱为子女指定监护人,或如史尚宽所作理解:父母之一方虽于他方生存中,亦得以遗嘱指定监护人,惟于双方死亡时,以最后死者之遗嘱为准。在我国台湾地区,对于父母一方是否得于他方可行使亲权时以遗嘱指定监护人,虽存在争议,但学者多持肯定见解,认为遗嘱非当然无效,仅在遗嘱发生效力时,该一方不为最后行使亲权者,其遗嘱指定失其效力。父母均以遗嘱指定监护人的,以最后行使亲权之父或母所立遗嘱为准。

  

   (二)指定监护人的拒绝权

  

《民法典总则编解释》第7条第1款规定:“担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人,遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人的,人民法院应当适用民法典第二十七条、第二十八条的规定确定监护人。”该规定明确承认了三项规则:一是《民法典》第29条规定的遗嘱指定监护亦可适用于成年人监护;二是遗嘱指定之人有权拒绝担任监护人;三是遗嘱指定监护优先适用于法定监护。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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