徐昕 徐昀:非正式开庭的问题与对策

——民事司法改革的一种思路(附评审报告)
选择字号:   本文共阅读 3716 次 更新时间:2007-03-12 12:26:10

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徐昕 (进入专栏)   徐昀  

  

  本文系天则经济研究所、上海法律与经济研究所“立法与司法体制改革”项目最终报告,载茅于轼主编:《公正透明——中国政府体制改革之路》,北京,法律出版社,2005年。一个简本以“非正式开庭研究”为题,发表于《比较法研究》2005年第1期( CSSCI ),2万字,《高等学校文科学术文摘》2005年第2期转载。更进一步的研究,参见徐昀:《非正式开庭:历史分析与结构变迁》,清华大学法学院硕士学位论文,2005年。附:天则经济研究所聘任专家的最终评审报告两份,供批评性阅读之用。

  另可参阅《比较法研究》关于该文的编者按:

  “非正式开庭”之命题令人眼前一亮。对于现今一直寻求司法制度改革和司法制度现代化的中国法律界来说,这的确是一个饶有兴味、别开生面,且具有现实意义的话题,故作者的观察能力和解析能力应该得到称赞。但与此同时也不能不意识到,这实际上是一个虽然敏锐,但却很危险的立论。作者通过法社会学、法经济学、比较法学以及实证调查的方法,对所有可归入其命题范围的司法活动甚至司法外活动进行了分析研究,归纳、阐释和论证了"非正式开庭"的现实存在及其合理性,试图为司法活动突破传统的"正式开庭"的羁绊,更有效地走向依法治国开辟新的路径。在此基础上,作者提出了令人耳目一新的观点,即在司法改革过程中,不能"站在东方向西看",而必须站在中国的土地上解决中国问题,近年来以开庭审理为中心的司法改革实际上走入了误区,而"非正式开庭"则有可能提供一种新的改革思路。但是,这是一个涉及甚多的立论,甚至"非正式开庭"命题能否成立都有探讨余地,何况哪些司法活动可以纳入其中,能否纳入其中都是难得定论的问题。更为重要的是,如果把握不妥当,倒真有可能南辕北辙。所以,这是值得学者们关注和深入探讨的重要问题。

  

  摘要:开庭审理是诉讼程序的中心,但在司法实践中,正式开庭很大程度上为“非正式开庭”的“潜规则”所替代。本文基于实证调查,试图描述非正式开庭的现状,揭示其成因、优势和缺点,并从非正式开庭的角度反思我国民事司法改革的方向。非正式开庭是理性选择的产物,是法官、国家、当事人博弈的结果,可视为法官在司法实践中、应对正式开庭而“发明”并不断实践的一种非正式制度安排。尽管非正式开庭具有成本低、效率高、收益基本不变、有助于纠纷的和平解决、促进司法的可接近性、合乎我国司法传统等比较优势,但也存在一些问题,例如:大量的非正式开庭会导致正式开庭的虚化;非正式开庭在许多情形下程序保障不足;还可能滋生司法腐败。最后,本文提出了若干对策性的改革建议,主要包括:1.对侵犯当事人基本程序保障权的非正式开庭予以禁止;2.对法律有规定的情形进一步完善制度;3.对一部分非正式开庭予以认可,并提出“简易开庭” 的立法构想;4.对一部分非正式开庭放任不管。本文还注重方法论的探索,提出“行动中的民事诉讼法”的分析框架,倡导一种迈向司法实践的民事诉讼法学。

  关键词:非正式开庭 开庭审理 民事诉讼的潜规则

  

  一、问题与方法

  

  开庭审理是诉讼程序的中心,[1]也是民事诉讼法最重要的制度安排之一。自19世纪欧洲司法改革运动以来,言词主义作为改革鲜明的旗帜,以及所衍生出直接主义、自由心证、集中主义三大理想,[2]共同促成了以公开、对席、口头、直接、集中等原则为基础的现代型开庭审理中心的诉讼模式。[3]1980年代末我国开始的民事审判方式改革—且司法改革至今—皆以开庭审理为重心。无可置疑,在现代民事诉讼的基本结构中,开庭审理占据主导地位。开庭审理与民事诉讼的全部重大问题相关,它涵盖了原告主张、被告答辩、证据出示、质证、法律辩论、事实认定、法律适用、直至得出案件最终结果的全过程。所有定案证据皆需经法庭质证,[4]开庭审理是当事人行使诉讼权利的集中阶段,是法官了解案情的主要途径,也是以判决方式结案唯一的法定途径。可以说,开庭审理正是民事诉讼程序运作的中心。

  但初步调查发现,法官与当事人信息交流的主要渠道并不是正式的开庭,或者说不主要是正式开庭,在司法实践中存在大量功能类似于开庭而无开庭审理之名的现象,这种现象可概括为“非正式开庭”。[5]比如,作为证据之一,司法实践中除至少有一份规范的开庭笔录外,还广泛存在诸如询问笔录、讯问笔录、问话笔录、谈话笔录、调查笔录、证据交换笔录、质证笔录、对帐笔录、调解笔录等类似于开庭审理的现象。这些笔录中有许多是法官对非正式开庭予以“正式化”的表现。而法官与当事人之间为纠纷解决而进行的信息交流未必都有书面记载,故通过案卷只能了解非正式开庭的一部分。进而,非正式开庭在司法过程中发挥了极其重要的作用,对于当事人实现权利、法官获取案件的充分信息、以及纠纷的最终解决而言,其作用在许多时候甚至超过了正式开庭。开庭审理的法律规则—书本上正式的制度—在很多情形下实际上并未得到执行,或者说为非正式开庭的习惯做法所替代,民事诉讼程序的实际运作在相当程度上遵循着法律外的非正式开庭的“潜规则”。

  然而,学界对非正式开庭的关注却极其有限,仅有的一些论述只停留在问题表面,比如对“炕上开庭”的描述,[6]尚未出现有关非正式开庭的专门研究,也没有从司法改革角度切入并旨在提供立法建议的对策建构。同时,在司法实践中频繁使用非正式开庭的司法人员,以及常常置于非正式开庭情境中的诉讼当事人,则像对待空气一样对此视而不见。

  非正式开庭这样一个看似细微、平淡、甚至不成为问题的现象,实际上触及了诉讼体制、结构和模式的深层问题,甚至可视为民事司法改革一个潜在的核心问题。研究非正式开庭不仅有重大的现实意义,也具有丰富的理论价值和方法论意义。

  首先,非正式开庭是司法实践中的普遍现象,并对纠纷解决具有重要作用。司法理论的研究绝不应面对广泛存在的司法实践视而不见,对非正式开庭的现状、成因、优势、问题等分析,有助于我们了解司法运作的现实规则。非正式开庭也存在一些严重的问题,尤其是可能侵犯当事人的程序保障权,故对非正式开庭的规范和引导是立法者和诉讼法学者不可回避的任务。

  第二,非正式开庭反映了传统民事审判方式在很大程度上仍为司法实践所沿袭,法官职权依然强大。强调当事人在诉讼中占主导地位的对抗制改革,总体上效果不佳,流于“形式”,难以落实到位。十多年来的司法改革进展不顺—甚至不少人悲观地称之为失败,促使我们不得不反思民事司法改革的方向是否符合我国国情。现行改革思路是,移植外国“先进”的司法制度和诉讼规则,主要是对抗制,注重书面上的制度设计,追求理论上的完备与自恰,而对现实的中国问题关注不够。在书斋中闭门造车,对真实世界的规则了解太少,无法建构真正适合国情的制度或者移植的制度也常常水土不服,便在意料之中。回到中国问题,回到司法实践,回到现实世界,这是任何研究—包括对策研究和理论研究—不可逾越的必经之途。仅仅从理论上建构“美好的”制度是远远不够的,我们应当且只能针对现实提出适当的解决方案。因此,从非正式开庭入手探索解决实践问题的改革建议,有可能为我国民事司法改革提供一种全新的发展方向。

  第三,对非正式开庭的研究并不限于细微、局部和片断,而属于司法和法治理论不应忽略的整体。就方法论而言,这一进路体现了我们近年来所追求的法学研究范式的转型,即所谓“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式。[7]“叙事不妨细致,但是结论却要看远而不顾近”,并以非正式开庭为中心“将宏观及放宽视野这一观念”导引到法学研究中去。通过非正式开庭,可以顺其自然切入司法制度和民事诉讼的基本问题,诸如事实认定、司法过程、言词主义与书面原则、法官与当事人的信息交流机制、民事诉讼程序保障、民事诉讼基本结构等。进而,这种现象还促使我们反思:在司法实践中,程序的作用究竟如何;程序正义与实体正义的关系;程序正义的限度;程序形式主义的局限;法律的形式理性与实质理性;以及为什么守法,为什么有法不依等问题。

  概言之,本文面对中国现实问题,深入司法实践,试图从普遍存在但为人忽略的非正式开庭现象入手,运用宽泛的理论框架解释实证材料,从“河的对岸”观察正式开庭的运作、局限和前景,既立足微观现象也放眼宏观视野,将非正式开庭纳入当前民事司法改革中加以考虑,综合运用社会学、经济学等跨学科方法深入探讨。本文的直接目标,一是通过实证调查描述和分析非正式开庭在我国司法实践中的状况、优势和问题,最终提出政策建议;二是从非正式开庭的角度关注司法改革面临的困境及走向,提出司法改革的对策。借助“书本上的法”和“行动中的法”的区分,本文提出“行动中的民事诉讼法”的分析框架,以发现、解释和分析作为民事诉讼“潜规则”的非正式开庭,进而根据不同情况找出相应的解决办法。本文还试图改变当前(诉讼)法学界局限于概念法学、宏大叙事、规则移植、西方经验、而忽略司法实践和中国问题的法解释学思路,期望通过这一课题尝试对理论框架的检验、评析、总结和改进,旨在探索一种更具一般意义的法学研究范式,倡导一种迈向司法实践的民事诉讼法学。

  具体而言,本文的研究方法主要有:1.法社会学方法,运用“行动中的法”之理论框架以发现民事诉讼的“潜规则”,并试图坚持价值中立,[8]对非正式开庭不持有任何价值上的“前见”,既不因其“非正式”而视为“不正当”,也对过分崇尚“自生自发秩序”的观念保持警惕,提出和研究非正式开庭也不等于倡导开庭的非正式和非程序化。本文注重实证调查,从全国范围选取一些法院,进行参与观察、对法官访谈、问卷调查和查阅案卷。[9]调查的一个策略是,把笔录作为非正式开庭的书面反映,并在调查中调整方向,关注笔录不能反映的非正式开庭现象。2.法经济学方法,运用了成本—收益分析、制度分析、尤其是博弈论的方法。3.比较方法,对正式开庭与非正式开庭、言词原则与书面原则、传统与现代、城市与农村、中国与外国的司法实践等进行深入对比。4.规范分析方法,分析现行法律有关正式开庭的规则以及对非正式开庭的影响,最后提出非正式开庭的规范化、制度化的改革建议。

  

  二、什么是非正式开庭?

  

  拉丁法谚告诫我们:“任何定义都是危险的”。而对非正式开庭的界定不仅“危险”且有相当难度。非正式开庭现象是对司法实践的概括,须对诉讼程序运作有深入了解才可能准确把握。它只是相对于正式开庭的另一种现象的集合,在边界上有些模糊,且因受正式法律规则的影响而须从动态上把握其内涵和外延的变化。

  所谓非正式开庭,本文界定为在实质和功能上类似开庭审理,至少具备最低限度的“公开、对席、口头、直接”等开庭的基本要件,但又不完全符合正式开庭所应具备的其他程序要件,司法人员召集当事人双方进行案件审理时,未严格依正式法律的程序要求,而无意或有意以各种非正式的做法,提供原告主张和被告抗辩的机会、出示证据和质证、组织当事人对事实或法律问题进行辩论、寻求调解或和解等,旨在查明事实和解决纠纷的诉讼活动。“非正式”包括但不限于:非正式的审判组织(如书记员主持开庭、法官自审自记、合议庭“虚置”),非正式的传唤方式(如法官以电话通知召集当事人双方交流信息),非正式的庭审运作方式,非正式的场景等。非正式开庭属于开庭审理的范畴,不同于其他司法行为,比如审前准备行为。但法院和当事人在审前程序中的行为却可能被视作非正式开庭。比如,庭前证据交换仅仅是交换证据,但如涉及对事实和法律问题的讨论,法官听取双方陈述的,可视为非正式开庭。

  非正式开庭是与正式开庭相对而言的。正式的开庭审理,根据“公开、对席、口头、直接”等原则的要求,主要包括如下具体的程序要件:[10]1.开庭前依法定程序进行送达;2.依公开审判原则提前公告;3.双方必须到庭,法官原则上不得就案件事实或法律问题与单方当事人交流;4.普通程序案件开庭时合议庭成员全部到庭主持审理,不能仅由承办法官一人主持开庭;5.书记员作正式的庭审笔录,法官与书记员各司其职,法官不得自审自记,书记员不得主持开庭;6.依法定的顺序进行审理;7.在法院的审判庭进行审理;8.法官身着制服或法袍,宣布开庭、维持法庭纪律、休庭、宣判、闭庭时使用法槌等。倘若实践中的“开庭”与上述程序保障标准或外在形式不一致,往往可视为“非正式开庭”。

  非正式开庭在司法实践中广泛存在,(点击此处阅读下一页)

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