冯威:法律渊源的冗余与宪法的自我指涉

选择字号:   本文共阅读 121 次 更新时间:2022-07-05 09:03:25

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冯威  
或者说,基本权利正是在立法的限制与扩展、合宪性审查的保障过程中,同时展现出原则与规则的双重性质:一方面,原本的基本权利条款具有初显性特征,因而在规范层面属于原则;另一方面,该条款也可能在个案中的不同优先条件下取得优先地位,并形成具有确定性特征的裁判后果,因而在规范层面上属于规则。

  

   尤其值得强调的是,宪法原则不可通过渊源来识别。通常认为,基本权利规范不仅具有主观防御权的功能,也具有客观价值秩序的功能。而这两种功能都可以从基本权利规范的原则属性中得到恰切理解。由此我们也应在法律体系理论层面将传统的公理化—演绎性体系与当代的目的论—价值论体系结合起来,从而既认知到宪法在法律层级构造中的位置,又注意到宪法对诸价值原则的安置。

  

   结语:“渊源于”宪法的“宪法渊源”

  

   假使人们依然倾向于在比喻意义上保留“法律渊源”这一歧语,那么将或隐或显地在法概念论上受到实证主义的权威来源命题之牵引,以至于误认为裁判“理由”与裁判“依据”及其“渊源”之间存在某种“本体”上的区隔,由此导致在司法裁判实践中产生简单追求符合论真理的倾向,且容易忽略诸价值原则在权衡裁判中的目的论—价值论导向。因而,我们适宜结合概念史上的变迁,将“法律渊源”限定为法律的认识与效力根据,并借鉴规范层级构造理论来重构和替换这一充满歧义的表述,从而超越法律创制与法律适用的严格“对垒”。

  

   就“宪法渊源”这一歧语而言,值得反复重申的是,制宪权并非宪法的“法律渊源”。实际上,宪法具有“自我指涉”的特征。其中,具有“真正自我指涉”的“永恒”宪法条款,可以在凯尔森式的基本规范中找到效力根据,因而也可以基于基本规范得到修改。就此而言,宪法修正案也并非宪法“渊源”,而是反过来“渊源于”宪法文本中的“修宪”条款(以及“不得修改”条款)。至于具有“部分自我指涉”的大部分宪法条款,因其在规范理论上具有“非独立性”,应当透过下位阶的法律规范和裁判得以具体化,从而形成动态的层级构造。

  

   就此而言,举凡“宪法性法律”“宪法相关法”——在一定程度上也包括依宪实施的“宪法解释”——均是对宪法的具体化,因而也并非宪法“渊源”,而是反过来“渊源于”宪法。其中或可期待形塑出低于宪法位阶的“国家机构法”范畴。

  

   最后,与“法律渊源”研究类似,有关“宪法渊源”的讨论也存在有意无意地忽视宪法中原则条款的风险。在此意义上,笔者尽管很大程度上采纳了凯尔森的规范层级构造理论,但并不赞同凯尔森在法概念层面的实证主义立场,而是认为有必要进一步继受斯门德(Rudolf Smend)以降——包括黑塞(Konrad Hesse)和阿列克西等学者为代表——的客观价值秩序或原则理论。在此或许可以借用阿列克西教授的说法作结:我们应当运用斯门德式的价值秩序学说,并武装上凯尔森式合宪性审查的牙齿。

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2022年第3期

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