冯威:法律渊源的冗余与宪法的自我指涉

选择字号:   本文共阅读 123 次 更新时间:2022-07-05 09:03:25

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冯威  
因而在自我指涉的意义上,宪法的渊源只是实证宪法文本自身而已。

  

   例如,张翔的论断——“在现代成文宪法国家,宪法渊源只能是具有宪法位阶的宪法典”——在宪法自我指涉的意义上,是成立的。不过还应当注意到:当人们探讨宪法的“最高性”“至上性”“封闭性”“不可修改性”乃至“永恒性”等属性时,背后一直潜藏着宪法的“自我指涉”(self-reference)或“反身性”(reflexivity)难题。该难题可以被追溯到凯尔森及其学生罗斯,二人关于法律与国家的一般理论可以为我们的思考提供助益。

  

   凯尔森在1925年《一般国家学》一书中就提到了“法逻辑意义上的宪法”(Verfassung in einem rechtslogischen Sinne),即作为预设的、非实证的基本规范。这种法逻辑意义上的宪法为“实证法意义上的宪法”(Verfassung im positivrechtlichen Sinne)提供了基础。当然,人们通常会提到“形式宪法”及其与“实质宪法”的区分。在凯尔森看来,实质宪法包含了有关最高国家机构的规范(又称“狭义宪法”)和公民的基本权利目录(又称“广义宪法”)。至于形式宪法概念,最初源于自然法学的社会契约论,要求对宪法的制定与修改设置较高难度的条件。在形式宪法框架内会区分出宪定权和制宪权。制宪权最终被追溯到人民,人民则被视为“一切法律的渊源”,对此的最终证立只能是自然法。

  

   形式宪法概念还进一步要求成文化,也就是具有统一性、封闭性和唯一性的法典化,以至于现代国家尽管会有“复数的宪法性法律”(Mehrheitder Verfassungsgesetzen),但其中仅有一部被作为历史上或政治上的“首要法律”(Hauptgesetz)。然而在凯尔森看来,上述“形式宪法”概念不过意味着法逻辑意义上的宪法与实证法意义上的宪法被混同起来,前者的逻辑特征被转移到了后者之中。实际上,实证宪法在原则上有被修改的可能性,且有被修改和被填补的必要性;但基本规范——作为法逻辑意义上的宪法——是“彻底封闭的、不可修改的宪法”(endgültig abgeschlossene, also nicht abänderbare Verfassung)。

  

   值得注意的是,国家的同一性及其宪法的同一性,正是建立在其基本规范之上;假使某次宪法的修改导致了宪法的“断裂”(Verfassungsbruch),其原因在于人们预设了“另一项基本规范”,由此也将诞生新的国家。当然,宪法可能宣称自己是“永恒”的,或者规定某些宪法条款是“不可修改的”。诚然,在凯尔森看来,要对所谓“永恒”宪法或“不可修改的”宪法条款进行修改,“在法律上是不可能的”(rechtlich unmöglich)。不过,这种不可修改性宣称并不具有合目的性,随着时间的推移事实上难以维持。

  

   此外,凯尔森在1949年《法与国家的一般理论》一书中回应“制裁的无穷序列”(the never-ending series of sanctions)难题时认为:一项规范之所以是法律规范,是因为它规定了制裁,是强制性规范,并且彼此形成层级构造;但这并不意味着,任何强制性规范的实效性(efficacy)都得到了其他强制性规范的保障。

  

   具体到宪法,人们通常会认为宪法规范并没有规定制裁。然而凯尔森认为,宪法规范规定了制定法被创制的程序,而制定法总是规定了一定的制裁,这些制定法又进一步得到法院的适用,就此而言,宪法规范“并非独立的完整规范”(not independent complete norms);正是通过与那些基于宪法被制定出来的、规定制裁的法律规范有机地结合起来,宪法规范才成为了法律体系的一部分,且由此与下位阶的法律形成层级构造。

  

   无独有偶,凯尔森的学生阿尔夫·罗斯在其早期代表作《法律渊源理论》一书中认为:所谓“永恒”宪法,“并非宪法自身的一部分,而是一种预设的基本规范”。不过,与凯尔森式的、先验逻辑意义上的基本规范有所不同,罗斯所理解的“基本规范”仅仅建立在既存的社会意志(soziale Wille)之上,一旦上述社会意志发生改变,则宪法条款——包括宪法中“不可修改的条款”——也是可以被修改的。

  

   在其后期的《论法律与正义》一书中有关“法律渊源”的章节里,罗斯坚持认为:最高的权能规范不能被制定,而只能被预设;宪法规范规定着修改宪法的特殊程序,与此同时又确立了与立法相区别的制宪权威(constituent authority)。在他看来,在政治生活中实际发生的宪法修改和变迁,仅仅是纯粹社会心理学的事实(a purely social-psychological fact),即非法律事实(an alegal fact)。

  

   假使有人认为,某个权威通过自己所制定的规范就能够被确立起来,这相当于说,某个规范决定了自身被确立的条件以及自身被修改的条件,然而“这样一种‘反身性’(reflexivity)在逻辑上是不可能的”;“一项命题不能自我指涉”(a proposition cannot refer to itself)。罗斯由此认为,“宪法,正如制定法,同样不能规定自身被修改的条件”。在他看来,人们无法通过修改(derivation)来确立一项与修改的渊源(source of the derivation)相矛盾的新规范,而只可能得出了一项“新的基本规范”。因而,要修改宪法中的修宪条款,在体系内是不可能的,而不过是体系外的“魔术表演”(magical act)。

  

   凯尔森与罗斯关于宪法“自我指涉”难题的上述精辟分析,引起了著名逻辑学家约根·约根森(Jørgen Jørgensen)、卡尔·波普尔(Karl Popper)以及法哲学家哈特的关注和回应。但不得不说,哈特基于社会事实进行的反驳,只是回避了问题本身,而没有为解决宪法的“自我指涉”难题提供合逻辑的方案。问题的答案还是要到凯尔森1960年的《纯粹法学》第二版以及罗斯晚年的回应里去探寻。

  

   (三)预设的基本规范:高于宪法,并作为整个法秩序的效力基础

  

   在凯尔森看来,基本规范是其法律层级构造理论中必然的、先验的预设,但又是一项非实证的、想象的规范。而根据阿列克西的总结,基本规范具有以下三项功能:其一,从非法律世界到法律世界的范畴转换;其二,确定“什么是法律”的标准;其三,促进法律体系的统一。

  

   那么基本规范与宪法是什么关系呢?凯尔森在早期就认为,基本规范是“法逻辑意义上的宪法”。他还指出,基本规范奠定了“第一部——也就是不被任何实证法规范决定的——立法文件”。在其1934年《纯粹法学》第一版中,凯尔森将基本规范的内容表述为:“历史上第一部宪法的起草者曾经表达的任何意志,就是有效的规范。”换言之,基本规范构成了历史上第一部宪法的有效性基础。我们最多在比喻意义上将基本规范称为历史上第一部宪法的“渊源”。

  

   但如果我们意识到宪法“渊源”的歧义性和冗余性,那么如何解决上述宪法的“自我指涉”悖论呢?无论是结合凯尔森在不同章节、不同时期的论述,还是考察罗斯的最终解决方案,笔者认为可以通过两条策略来解答宪法的“自我指涉”难题:其一,宪法作为“非独立规范”——或者罗斯所说的“部分自我指涉”条款——可以透过下位阶的法律得以具体化;其二,宪法中的“永恒”条款——或者罗斯所说的“真正自我指涉”条款——只能基于基本规范才是可修改的。

  

   1.宪法中的部分自我指涉条款(非独立规范)

  

   宪法规范属于“非独立法律规范”这一论断,最终在凯尔森1960年的《纯粹法学》第二版中得到了完善论述。所谓“非独立法律规范”(unselbständige Rechtsnorm),指的是某些规范或者命令,或者积极允许,或者授权一定的行为,但并不规定相应的制裁;这种不规定制裁的非独立法律规范,又总是与那些规定了制裁的独立法律规范(selbständige Rechtsnorm)存在本质上的联结。宪法规范正是“非独立法律规范”的典型代表,因为它们仅仅授权一般法律规范依据一定的程序被制定出来;若某项一般法律规范的制定程序存在“违宪”之虞,最多可能被特定的合宪性审查机构宣布为无效的立法,但并不会发生作为强制行为的制裁。

  

   而从宪法规范到制定法规范,再到行政行为、司法裁判行为以及民事行为等个别规范,由此联结为规范层级构造的一个片段,被以研究德国法哲学著称的美国学者鲍尔森(Stanley L. Paulson)称为“完整法律规范”(vollständige Rechtsnorm)。与凯尔森类似的是,罗斯在晚年的《论自我指涉作为宪法上的一项谜题》一文中认为,宪法中大部分授权规范只有“部分自我指涉”(partly self-reference),且因为它们在内涵意义上的“不完整性”,因而需要进一步向下授权和具体化。就此而言,这些“部分自我指涉”的宪法规范是可修改的。

  

   实际上,当前我国学界围绕“宪法性法律”“宪法相关法”的争论,也可以从这一角度寻求解惑之道。因为它们尽管属于低于宪法位阶的诸多实质法律,但又具有“宪法性”,或者与宪法具有“相关性”,理由在于它们都是对宪法规范的直接具体化,从而形成了与宪法规范相比更为完整的规范,其中并无什么神秘之处。换言之,即使在比喻的意义上,它们也绝非宪法的“渊源”,而是“渊源于”宪法。

  

   2.宪法中的真正自我指涉条款

  

   “永恒”宪法,根据罗斯的最终理解,属于“真正自我指涉”(genuine self-reference)条款。在他看来,这些条款在效力上预设了更高的基本规范,但是可以基于“基本规范”而被修改。例如罗斯就例举了如下“基本规范”:“遵守《丹麦宪法》修宪条款所设置的权威,直到该权威自身指定了一位继任者;然后遵守后一位权威,直到它自身指定了一位继任者;如此以至于无穷。”就此而言,罗斯的最终解决方案在实质上回到了凯尔森,区别仅仅在于他们对于“基本规范”本身属性的认识。

  

尽管凯尔森始终认为,“永恒”宪法在法律意义上是不可能的。然而,对此的恰当理解是:宪法中“不可修改的条款”不可能像它们自身所宣称的那样是“不可修改的”;而修改它们的依据在于,宪法本身仍需要获得基本规范的授权。修宪条款之所以是重要的,在于保障形式意义上的实证宪法与普通法律在修改上的难度差异。而宪法修正案之所以能够构成宪法的新组成部分,乃是基于宪法自身的授权。当然,若人们仍想使用“渊源”的比喻,则基本规范是宪法的“渊源”,而宪法是宪法修正案的“渊源”,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2022年第3期

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