冯威:法律渊源的冗余与宪法的自我指涉

选择字号:   本文共阅读 126 次 更新时间:2022-07-05 09:03:25

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冯威  
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   有疑问之处恰恰在于:法学方法论意义上的“认知渊源”和“裁判理由”假使不属于法概念论意义上的“法”,那么到底与后者是什么关系?这一点没有得到充分的回答。因而,雷磊有限度的法概念论方案在效果上更接近于拉兹式的实证主义法概念论。

  

   (四)法律渊源与法律体系的规则/原则模式

  

   有关法律渊源的探讨还将波及宏观的法律体系问题。在理论史上,可以发现从公理化—演绎性体系模式(或曰“外部体系”)到价值论—目的论体系模式(或曰“内部体系”)的重大变迁。诚然,有不少论者试图基于诸法律渊源建构起有关法律规范的识别与适用之体系;另一种与之平行的尝试是,基于诸“法律部门”建构起有关法律调整内容及方式之体系。例如,雷磊在论及法律部门时就绘制了一幅“切块蛋糕”图来表征“部门法律体系”的内容关系。然而,内容意义上的“体系”远非法律部门的总和所能体现,后者更多的是立法权能内部划分的反映,而与“价值论—目的论体系”的设想大异其趣。

  

   上述或基于法律渊源或基于法律部门的体系化尝试都没能充分考虑到法律原则(Rechtsprinzipien)的体系归属问题,或者说没有考虑好:如何在保留公理性—演绎性体系的同时,兼顾价值论—目的论体系?例如,雷磊在罗列法律渊源清单时,一再强调法律原则并不具有法源地位,充其量只对法律认可了的“法律原则”网开一面,视其为法律的“认知渊源”;而将“仅基于内容或道德论证的原则”明确排除在任何一种法源之外。

  

   然而,根据法律原则理论,实证法的认可与否,并不是判断某项原则是否属于某个法律体系的标准。法官对数学公式的援引,不会使数学公式成为法律;与此相反,即使是“未列举的权利”,也不能推定法律和宪法不予保护。法律原则的有效性并不系于法官的援引,也不系于制定法的认可,尽管法官的援引、制定法的认可能够增强其论证力量。

  

   其缘由在于,原则并非“确定性命令”(definitives Gebot),而是“最优化命令”(Optimierungsgebot);基于原则规范的权利,并非具有确定性的权利(definitive Rechte),而是具有初显性的权利(prima facie-Rechte)。换言之,不同的原则——或者基于原则的权利——在个案中往往彼此陷入紧张关系,且其中任何一方都不能立即享有“通常的优先地位”,而应当通过原则间的权衡,从而得出具有确定性的裁判规则。

  

   因此,即便确认某项原则得到了制定法认可,成为了“实证的法律原则”,也无法确定性地适用于个案,而是仍然要与其他原则进行权衡。制定法的认可,并不会使权衡过程被消弭。原则不可通过渊源被“识别”为法律的一部分,而是通过“重要性面向”以及个案权衡而被安置到法律之中。

  

   将原则纳入法律体系,并非冒天下之大不韪。不过“尴尬”之处在于:如果继续使用“法律渊源”范畴,将不可避免地带有法律实证主义的痕迹。拉兹的权威来源命题尤其使实证主义式的法律渊源识别标准得到了有意无意地延续和强化。即便拉兹在司法裁判理论方面并非囿于法律渊源,而是充分探讨解释与权威之间的关系,但他毕竟给人造成了一种排他性、阻断性的印象。

  

   相较之下,笔者尽管采纳了凯尔森的前述法律层级构造理论,但并不接受凯尔森的实证主义法概念论立场。因而,要想真正将实质法律原则与形式化的法律层级构造结合起来,就要有意识地破除实证主义的权威来源命题之束缚,不仅从司法裁判理论上,而且从法概念论上将原则安置到法律体系中来。

  

   (五)法律渊源与司法裁判理论:如何避免追求真理的倾向?

  

   如果厘清了“法律渊源”在法概念层面的冗余性或功能局限性,那么“法律渊源”可能为裁判理论或法学方法论带来哪些优势或劣势呢?不得不说,恰恰是在法学方法论层面,法律渊源理论反映了一种“追求真理的倾向”(Tendenz der Wahrheitssuche),其背后受到“法律形式主义”的牵引,即认为存在一种“为真”的法律,而司法的目标就是要“找到”它。这也就是“找法”或“法律发现”学说的要义,无论是局限于制定法,还是扩大搜索范围至习惯法。这种法律形式主义曾长期被等同于法律实证主义,或者被视为法律实证主义在方法论层面的反映。

  

   如果说凯尔森对法律渊源的批评针对的主要是法概念论层面,那么德国当代法学家诺依曼(Ulfrid Neumann)则从法学方法论层面批判了“实证主义的法律渊源理论”(positivistische Rechtsquellenlehre),因为法律渊源理论对“权威论据”与“实质论据”的二元区分无法很好地解释法律论证实践中普遍存在的法官自由裁量问题,也无法清晰地回答法官在多大程度上可以进行后果导向的论证。

  

   实际上,法律论证的过程并非“找法”二字所能道尽,问题的重心在于:如何对待法律的文本拘束力?以及在出现“法律漏洞”时,是否以及如何作出“违背法律文义”的裁判(Entscheidung contra legem)?因而法律论证的过程总是涉及或多或少的法律解释乃至法律续造。在司法对法律进行续造的情形下,法律论证将不限于法律适用的范围,而与法律创制勾连起来。正是在此意义上,我们应当破除司法进路与立法进路的严格“分野”。

  

   上述所谓“追求真理的倾向”,既反映在法律渊源的排序清单中,也反映在法律解释的排序清单中,后者更准确地说是法律解释活动中的一种“客观性倾向”(Objektivitätstendenz)。而要想适当破除上述简单的“真理”与“客观性”预设,就应当研究法律解释活动本身以及法律论证的整个展开过程。在此,“法律渊源”这一用语适宜被其他用语所取代,例如规范断言(Normbehauptung)、规范命题(Normproposition)、规范主张(Normstellungnahme)、规范建议(Normempfehlung)等,据此我们可以具体处理如下问题:如何区分不同解释断言发生的情形?如何得出有效的解释命题?如何遵循论证的规则与形式得出有效的裁判?在此以阿尔尼奥(Aulis Aarnio)的解释模型为例:

  

  

   规范主张Pc1表述了解释选项I1,它仅仅与法律渊源系列Si相融贯;规范主张Pc2包含了解释选项I2,它仅仅与法律渊源系列Sj相融贯。法律教义学的一项规范主张(和/或一项解释主张)的有效性与其说是符合论(übereinstimmungstheorie)意义上的真理,毋宁是在融贯论(Kohärenztheorie)意义上才为真。

  

   当一项规范存在模糊性时,解释者不得不在两种或多种选项中选择一种可能的解释。解释主张——作为规范主张——的“真理”因而是相对的(relativ),也就是相对于构成融贯性背景的一系列确信而言的。当且仅当在一项解释主张与用来支撑该主张的解释材料之间存在融贯性时,该解释主张——作为规范主张——才为真。

  

   基于以上分析,无论在法概念论层面,或者法律体系模式层面,还是司法裁判理论层面,“法律渊源”都可以是冗余的。除非它能够得到精确化界定,但这实际上意味着它将被其他范畴重塑或取代。拉兹的权威理由理论只是一种重塑可能性,而凯尔森早有规范层级构造与基本规范理论在前,此外有关法律体系的规则/原则模式又提供了新的可能性。无论如何,认识法律的概念、建构法律的体系、展开法律的解释与论证,仍是法概念论与法教义学的日常工作。

  

   宪法渊源:超越政治决断与自我指涉

  

   (一)“宪法渊源”的歧义性与冗余性

  

   前述“法律渊源”的歧义性与冗余性,也不可避免地缠绕着“宪法渊源”这一用语。在宪法学研究中,诸多文件、规定、条例总是往来穿梭,甚至在对宪法条文进行学理解释、对个案进行模拟合宪性审查时往往援引“宪法渊源”。那么,如何判定这些资料具有宪法上的意义?如何使其影响或者不影响宪法层面的国家机构的运作与公民基本权利的保障?这些问题并不冗余。

  

   只不过,对于“宪法渊源”的追问往往反映出众多彼此迥异的旨趣或目标,例如,对宪法的形式特征加以捍卫或者淡化,对不成文宪法或宪法惯例的限定或者推崇,又或者对“宪法”一词的规范语义或政治语义加以重申,最后还包括对宪法“之外”或“之上”的政治、经济、文化背景的探究和批判。而这些纷繁的旨趣恰恰说明了“宪法渊源”对于宪法教义学来说不仅是冗余的,而且有“喧宾夺主”之虞,势将以“宪法渊源”问题遮蔽和消解宪法规范问题本身。

  

   “宪法渊源”的歧义性与冗余性,原因在于围绕着这一范畴的特殊难题:一方面,宪法要为其他法律规范提供“渊源”,但它自身又处在一国法秩序的“顶端”,如果某部宪法还要在法秩序内寻找它的渊源,就会产生如下的矛盾:这部《宪法》将不再是那部处在法秩序“顶端”的宪法。因此,人们会说,宪法在法秩序内不可能有其他渊源。另一方面,到法律秩序之外可以找到宪法的渊源吗?或许人们可以找到某些“关于宪法的渊源”,然而它们已非宪法的“法律渊源”。这对于从法教义学或曰规范法学上来把握宪法渊源,并无甚意义。

  

   法秩序外的“关于宪法的渊源”恰恰会使宪法渊源成为冗余的,并且由此衍生出充满其他旨趣的话题。例如,雷磊在具体谈到《宪法》(以及《宪法修正案》)作为宪法渊源时,一直在处理实证法之外的制宪权问题,这与他基于法适用视角对“法律渊源”的一般性界定是不一致的。因为制宪权恰恰既不是基于“法律适用视角”,也不是具有法律属性的规范力量。

  

   要想解决宪法所引发的法秩序之疑,在理论上就只有两种选项:其一,承认宪法的“自我指涉”;其二,预设一项高于宪法的、为整个法秩序提供效力基础的基本规范。

  

   (二)宪法的“自我指涉”

  

所谓宪法的“自我指涉”,直观地讲,指的是《宪法》在其文本中宣称自身具有宪法地位,构成整个法秩序的基本法。这种《宪法》文本的“自我指涉”与进行制宪的意志行为也许有事实上的因果联系,但没有规范上的归属关系。前已述及,制宪权并非宪法的法律渊源,当然也就不是宪法渊源。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2022年第3期

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