冯威:法律渊源的冗余与宪法的自我指涉

选择字号:   本文共阅读 121 次 更新时间:2022-07-05 09:03:25

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冯威  
不同的称谓主要反映的是各自在理解法概念时的不同旨趣。为避免歧义,下文主要使用“法概念论”的称谓。

  

   法概念论致力于研究法律“是什么”,因而听上去颇有“本体论”(Ontologie)的意味。但是,关于“法律是什么”的探究并非都要像自然法学那样预设某种作为“本体”的法,而是要致力于对法律的一般认识(allgemeine Erkenntnis des Rechts),回答法律的概念与效力问题,而不是针对具有无穷细节差异的、一时一地的法律条文。

  

   此外,在学科层次上确实要区分出作为一般理论的法概念论与作为意志行为的立法与司法等活动。但法概念论与立法、司法活动并非没有重大关联。问题只在于:如何关联?以及何种关联?在德沃金与阿列克西等学者眼中,它们的关联甚至是必然的。法律渊源理论可以——甚至主要是——在法概念层面得到一般性探讨,而无须径直采用法创制视角或法适用视角。

  

   一方面,法律适用视角确实是重要的,因为按照麦考密克的说法,法适用者乃是法律的行动者(activist)或“一线角色”(first-lineactor);而法学家则是法律的“内部观察者”(observer-from-within)或“二线角色”(second-line actor)。但另一方面,法律是否具有在司法过程中的“可诉性”和“可适用性”,也关乎到“法律是什么”这一问题。因而,无论持立法视角还是持司法视角的学者都无法否认对法律渊源作法概念论层面检视的必要性。

  

   然而,法概念论层面的探讨,正是雷磊一文所“不予赘述”的,或者只是间接地、零星地谈及。他主要采用的是司法裁判理论的进路,因为他的“法理论”并不涉及或者并不主要、也不明确涉及上述法概念论。他试图以法学方法论或法律论证理论为其他部门法教义学提供一个“一般性部分”或曰“总论”(德语均为“allgemeiner Teil”)。但在笔者看来,法学方法论与法律论证理论仍然必须通往更具一般性的法概念论。

  

   相较之下,德国法哲学家拉尔夫·德莱尔(Ralf Dreier)也将“法律理论”追溯到“一般法学”(allgemeine Rechtslehre),又将“一般法学”理解为“一般法教义学”,且在此基础上提出:法教义学乃是一种首要以法官为导向的学科,法律理论“也就因此”研究的是一种首要以法官为导向的法概念。因而,他不仅没有拒绝讨论法概念,而且认为如果要给法律人的法概念下一项恰当的定义,必须将某项规范或某个规范体系的权威制定性、社会实效性以及实质正确性这三项要素,从法律人的视角出发,置于合理的关系之中。

  

   雷磊笔下的“法理论”不处理法概念论,固然有其简约化的特点,但是其可能的缺点在于:在向部门法教义学的细节进发时,可能缺失了从一般的法概念论层面回答以下基础问题的能力,即什么是(有效的)宪法?什么是作为体系的宪法?宪法在法律体系中的地位?只有在回答这些问题后,才进一步涉及推进合宪性解释和合宪性审查的问题,因而关键并非在立法视角抑或司法视角之中选择其一,而在于法律渊源理论与法律的概念和效力问题的关联。而“宪法渊源”争议在很大程度上也是围绕宪法的概念和效力问题展开的。

  

   (三)法律渊源与实践理由理论

  

   雷磊在相关研究中提出了大量的概念划分,尤其是效力渊源/认知渊源/裁判理由的三分法,以及法学方法论意义上的“法源”/法概念论意义上的“法”之二分法,等等。他明确援引了拉兹的实践理由(practical reason)理论,将其作为他本人“讨论的出发点”,并将法律渊源等同于拉兹式的“权威理由”。因此我们有必要适当考察拉兹的实践理由理论及其可能运用。

  

   1.拉兹的实践理由理论及其法概念论旨趣

  

   当代的实践理由理论,最初是由拉兹引入到法律理论界的。但首先应当注意,他处理的主要是法概念问题。在拉兹看来,法律规范构成了人们行动的“消极二阶实践理由”或曰“排他性理由”,从而区别于“一阶理由”或曰“初显性理由”,例如道德规范为人们行动所提供的理由。

  

   在此基础上,拉兹提出了著名的“权威来源命题”(authoritative sources thesis):如果不用援引道德论据就能确定一项法律的内容及其存在,那么该法律就是有来源的,而这一术语与传统文献上所说的“法律渊源”有明显的关联;“法律渊源乃是使得法律据以有效,且使得法律的内容得到识别的那些事实”。因而,拉兹的实践理由理论主要意在得出实证主义的法概念论立场,而不直接处理司法裁判理论。

  

   如果用实践理由理论来重构法律渊源理论,例如雷磊所展开的研究,那么最好承认法律渊源理论与实践理由理论同属法概念层面的理论。这也可以帮助我们理解,雷磊在努力重构“法律渊源”概念的过程中,总是无法回避“法概念论意义上的‘法’”与作为“效力渊源”的“法”等问题;且“效力渊源”这一称谓即表明了与法概念论的联结。

  

   尽管权威来源命题可能会波及法官如何裁判的问题,例如拉兹在其后期作品中部分地介入了法律解释问题,但恰恰值得注意的是,法律实证主义者不一定要求司法裁判的依据或理由总是具有权威来源。由于法律规范往往存在一定的不确定性或“漏洞”,因此法官会被保留一定的自由裁量权,而不受那些得到权威来源检验的规范——也就是拉兹所理解的法律——之限制。

  

   2.“效力渊源”“认知渊源”“裁判理由”之三分?

  

   我国目前的司法实践中对于规范性文件的援引存在“裁判依据”与“裁判理由”的区分。雷磊大致接受了这种二分法,但又试图细分出“(裁判依据的)效力渊源”“(裁判依据的)认知渊源”与“裁判理由”。在很大程度上,雷磊用拉兹式的“权威理由”重新定义了“法律渊源”,即作为制度性权威理由这一亚类。独立的制度性权威本身提供的理由被归本到“效力渊源”,得到独立的制度性权威认可的实质理由被纳入“认知渊源”(或“内容/实质渊源”),剩下没有得到独立的制度性权威认可的实质理由被笼统地称为“裁判理由”。

  

   然而,由于没有直面法概念层面的追问,雷磊的上述区分和重构努力仍然自觉不自觉地停留在了拉兹式法律实证主义的权威来源命题上。甚至,他也超出了法律实证主义者在法概念论层面的旨趣,而将关注点主要限定在司法裁判理论层面。换言之,此处对法律实证主义的权威来源命题之运用,甚至得出了法律实证主义者都可能接受不了的司法裁判理论。

  

   问题在于“(裁判依据的)效力渊源”“(裁判依据的)认知渊源”与“裁判理由”的区分并没能很好地揭示:不同的规范命题——及其语言载体——对法官裁判的规范性功能到底有何差异?尽管这些措辞在司法实践中被有意无意地使用着,但是假使因此在理论上推定这些措辞之间存在某种类似“本体论”层面的差异,则属人为增设概念,结果不仅无法提供“依据”与“理由”之间的精确区分标准,而且对司法论证和说理过程进行了简单化处理。

  

   假使仅从表面上区分出不同情形的论证义务(例如,一类情形下法官有法律义务援引之,另一类情形下法官可以援引之,最后一类情形下法官仅有借以加强说理的需求),可能回避了前述罗斯提出的更深层追问:法官何以负有上述不同论证和适用义务?即使某些被人为归入司法裁判之“依据”的规范性文件——尤其是制定法——通常具有特殊的重要性和约束力,它们也是诸多司法裁判“理由”之一种,并连同其他“理由”一起构成裁判的前提并推导出裁判结论。

  

   3.法律的“效力渊源”与法律的效力

  

   雷磊提出了“效力渊源”,并要求提供效力的权威具有独立性,否则不成其为“效力渊源”,而充其量被视为“认知渊源”。然而,这与法概念论层面对法律效力的研究颇相扞格。根据德国法学家阿列克西的研究,法律效力涉及单个规范与规范体系两个层面,且与这两个层面的关系具有不对称性(Asymmetrie):规范体系的效力主要系于权威制定性与最大限度的社会实效性,以及最低限度的内容正确性;至于单个规范的法律效力,通常只系于规范体系的效力,仅在极端情形下,单个规范才需要具备最低限度的内容正确性。法律实证主义者,如前文提到的凯尔森、罗斯、拉兹等学者,并不将内容正确性纳入考量,但是同样强调权威制定性与社会实效性对法律效力的影响。

  

   此外,法律渊源理论如果向自身提出了排序问题,也就是雷磊所说的“内部(层级)任务”,那么它针对的既不是单个规范的归属问题,也不是整个规范体系的有效性问题,而是规范体系内部各个层级之间的关系问题。因而正如前文所言,法律渊源并非最高的宏观问题,反倒更适合作为“中观问题”。

  

   这也导致雷磊所言“独立的权威”不太好理解,因为整个法律体系的权威最终系于一个统一的、真正意义上的独立权威,这将导致只有一个“效力渊源”,即制定法;其他法律渊源几乎都被列入“认知渊源”清单,决定这一清单之取舍的也只有那个唯一的“效力渊源(制定法)”。假使我们将“效力渊源”设定为制定法,因其体量巨大,尚有充分的“指示性条款”可供衍生出相应的“认知渊源”。雷磊也指出了“效力渊源”与“认知渊源”之间的“嵌套”关系。

  

   就此而言,雷磊的法律渊源理论实际上隐含了“综合论”的倾向。如果进一步考虑到宪法作为比制定法更上位的、更具独立性的权威,那么只有宪法才是法律的“效力渊源”,而制定法将被列入法律的“认知渊源”;此时,宪法又不具备足够且具体的“指示性条款”,势必导致整个法律渊源目录极度限缩。然而问题在于,这种单一、独立“效力渊源”与庞杂、嵌套“认知渊源”的划分,是否有助于实现司法裁判的论证目标?以及是否有助于对法概念的理解?

  

   4.“法学方法论意义上的‘法源’”与“法概念论意义上的‘法’”之二分?

  

   实际上,雷磊有限地触及了法概念论问题,因为他区分了“法学方法论意义上的‘法源’”与“法概念论意义上的‘法’”。雷磊似乎认为:法学方法论意义上的“法源”=法概念论意义上的“法”+法学方法论意义上的“认知渊源”。这似乎意味着法概念论意义上的“法”即法学方法论意义上的“效力渊源”。但雷磊又认为,这种作为“效力渊源”的法只涉及作为裁判规范的法,而不涉及作为行为规范的法,因而是一种不完整的法概念。这似乎又意味着,法学方法论意义上的“法源”最终只是裁判规范。根据雷磊的相关描述,并基于上述疑虑,我们可以绘制出以下表格:

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2022年第3期

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