徐阳光 武诗敏:个人破产立法的理论逻辑与现实进路

选择字号:   本文共阅读 298 次 更新时间:2022-07-05 08:54:04

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徐阳光   武诗敏  
《1869年债务人法》废除了对债务人的监禁制度,为个人债务清理走向文明作出了积极的贡献。[15]第二,实践中会出现商人与非商人无法截然分开的情形,增加了制度实施的成本。例如,18世纪晚期,英国的商人概念外延扩大到了绝大多数技能娴熟的手工业者(skilled craftsmen)。有时候,人们为了能够成为破产制度的适用对象,不惜错误或者误导性地描述自己的职业,商贩(dealer)或者叫卖小贩(chapman)的概念经常被使用,农场主(farmer)被明确排除在商人的范畴之外,但历史上也有过农场主破产的记录。[16]简而言之,英国持续三百多年的商人与非商人区分立法实践,不仅造成法律实施中如何区分的困惑,也给个人破产制度无法涵盖的非商人带来极大的不公正。

  

   中国个人破产立法应当汲取域外历史教训,根据经济社会的现实需求,将法律的适用范围覆盖至所有自然人,包括从事商业经营活动的自然人和纯粹的消费者。在我国经济社会实践中,不仅从事商业活动的自然人(如企业主)存在强烈的个人破产需求,消费者因为疾病、灾难、房贷等原因陷入困境的情形也较为常见,迫切需要个人破产制度的救济。《改革方案》提出“分步推进建立自然人破产制度”,先解决“企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题”,然后再“逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责,最终建立全面的个人破产制度”,这种改革方案可能是考虑到社会各界对个人破产制度的接受度而作出的妥协。个人破产制度是“帮助企业经营者保证人解除债务枷锁、再次创新创业的最基本制度”[17],如果不实行个人破产制度,在现实中担保链条无限循环的情况下,公司破产难以充分实施;在合伙企业合伙人、个人独资企业投资人对企业债务承担连带责任的立法规定之下,缺失个人破产制度的情形,合伙企业、个人独资企业也没有办法真正实行破产,从而不能形成退出机制。[18]然而,《改革方案》区别商人与非商人并分步骤推进的立法路径,不仅会增加区分的司法成本,而且会产生对市场主体歧视对待的效果。因此,最佳的选择应当是采纳普遍破产主义,制定适用于所有自然人的个人破产制度,这样不仅可以积极回应当前消费借贷膨胀和民事主体普遍商化的现实,而且还可以降低争议颇大的商事主体界分标准不一带来的识别难度和制度障碍。[19]

  

   2. 《深圳条例》法律效力能否以及如何拓展至其他地区

  

   深圳率先在国内进行个人破产立法的尝试,对于构建完整的现代破产制度和市场退出制度,营造稳定、公平、透明、可预期的国际一流法治化营商环境有着重大意义,由此也会让深圳进一步成为投资的洼地。深圳试点个人破产制度必然会引发地区公平的问题。实际上,任何试点改革都会产生地区间的公平性问题,对于中国这样一个地域辽阔、经济发展不平衡、地区差异性较大的大国,试点改革可以在有限范围内探索拟试点制度的利与弊,总结经验教训,然后决定是否在全国范围内推广。因此,对于地区公平性的考量应当转换为对试点改革利弊的分析。只要我们严格遵循党的十八届三中全会决定提出的“凡属重大改革都要于法有据”的方针,对试点改革的利弊进行充分的论证,地区间的公平性问题则可视为国家改革必然要承受的代价。

  

   我们认为,中央选择进行地区立法试点,应当是利弊权衡之后的结果。中共中央、国务院于2019年8月发布的《关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》指出:“在中央改革顶层设计和战略部署下,支持深圳实施综合授权改革试点,以清单式批量申请授权方式,在要素市场化配置、营商环境优化、城市空间统筹利用等重点领域深化改革、先行先试。”中共中央办公厅、国务院办公厅2020年10月印发的《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案(2020-2025年)》明确要求“推进破产制度和机制的综合配套改革,试行破产预重整制度,完善自然人破产制度”,其附件《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点首批授权事项清单》列明“率先试行自然人破产制度,支持制定深圳经济特区个人破产相关规定”。在中央文件的明确支持下,深圳市人大常委会制定《深圳条例》,试行个人破产制度,属于于法有据的重大改革。因此,地区间的公平性问题不影响深圳试点个人破产制度的正当性。

  

   然而,《深圳条例》的效力如何拓展到非试点地区的问题仍然存在。例如,《深圳条例》规定的中止执行和解除保全措施的效力能否及于深圳以外的地区?对此,单从《深圳条例》制定机关的地位来看,深圳市人大常委会确实无法对深圳以外的地区的司法行为做出规定。但很显然,如果《深圳条例》不在非试点地区发生效力,则深圳的个人破产试点必然遭遇失败的结果,因为极易出现债务人将财产保留在其他地区,然后在深圳启动个人破产程序并取得债务免责的情形。如果允许这种情形发生,则《深圳条例》真有可能成为逃债的“天堂”。解决这个问题,需要从深圳试点改革的地位来认识。深圳作为中央确定的中国特色社会主义示范区,根据中央的决定启动个人破产试点改革,属于为国改革,而并非深圳经济特区自主决定的本地区范围内的试点改革。基于此,我们建议,由全国人大常委会作出决定,确认《深圳条例》的法律效力可以拓展到深圳以外的地区,以落实中央提出的“支持制定深圳经济特区个人破产相关规定”的改革要求。我们注意到,最高人民法院2020年11月4日发布的《关于支持和保障深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》第12条规定:“扎实开展破产制度改革试点。……率先试行自然人破产制度,建立自然人破产制度司法实施协调保障机制,全面落实自然人破产案件裁判在特区内外的法律效力。”其中,“全面落实自然人破产案件裁判在特区内外的法律效力”正是针对前述问题而言,但最高人民法院的要求只能约束全国法院系统的行为,无法对于法院以外的单位(如公安机关、检察院、税务局、海关等)采取的保全措施或强制执行措施产生约束力,而企业破产法的实施表明,这些单位采取的保全措施或执行手段的解除才是问题的症结所在。因此,由全国人大作为最高立法机关对此作出明确的规定才是解决问题的根本办法。

  

   此外,考虑到深圳经济特区与香港特别行政区关系密切,在香港拥有财产的深圳居民为数不少,《深圳条例》的实施还应当考虑在深圳启动的个人破产程序能否获得香港法院承认和执行的难题,建议国家在制定内地与香港特别行政区商事或破产程序相互承认与执行的安排中予以考虑,借此为个人破产中的跨境破产协作提供实践经验。

  

  

   二、个人破产的制度初衷与免责理念

  

  

   个人破产立法路径的明确建立在对个人破产制度的功能定位基础上,而功能定位又决定了个人破产具体规则的设计。王欣新教授指出:“个人破产立法要实现促进竞争、鼓励创新、宽容失败、保障生存的立法目的,并通过自由财产和免责等个人破产的特色制度激励财务失败的债务人积极融入社会、创造财富,客观上达到使各方利害关系人减少损失或共同受益的效果,同时促进市场经济发展、维护社会稳定。”[20]笔者对此深表赞同,同时也建议基于历史和比较法的视野,将个人破产制度的功能价值定位聚焦于集体清偿与破产免责这两个维度,因为前者是社会大众理解破产法时最容易忽略的内容,后者则是个人破产制度规则设计的主要难题。

  

   (一)制度初衷:集体清偿与按比例分配

   目前,大部分支持个人破产立法和反对个人破产立法的人士,多少都存在对个人破产制度功能的认识误区。支持者认为,中国制定个人破产法可以为债务人提供债务豁免的机制,让债务人可以卸下包袱、东山再起;反对者则认为,个人破产就是破产免责,容易给债务人提供逃废债务的合法通道。客观而言,这两种观点都有一定的道理,但都没有完整解释破产制度的重要功能价值。

  

   个人破产制度最根本的功能在于集体清偿与按比例分配。理解这个问题,不妨从历史上最早制定个人破产成文法的英国开始。英国《1542年破产法》在当时的社会环境中得以出台的一个重要原因是,英国的普通法未能为债务追收建立起一套充分有效的制度。在当时的英国法下,债权人可以根据资信令状扣押债务人的人身或者资产(不能两者同时为之)。就扣押资产而言,其指导原则是“先到先得”,这是确定优先次序的准则。普通法上的执行程序(例如执行令状或债务人财产扣押令)只适用于土地或有形资产的情况,缺乏这类硬资产的债务人也就成为主要的监禁目标。当时的债权人普遍认为,国家更感兴趣的是看到债务人被惩罚,而不是为债权人提供一套有效追收债务的机制,不利于良好公共秩序的形成。[21]因此,建立一套债务人财产集中管理和债务集中清理的破产制度成为一种客观需求。《1542年破产法》并不像很多人想象那样以为诚实债务人提供救济为目的,而是以制裁欺诈和不诚实的债务人为目的,制裁的手段包括监禁和剥夺其所有财产,如果选择后种手段,则须遵循按比例分配的原则。正如该法案冗长的序言所言:“各式各样狡猾的人,从债权人手中获得大量的财物,然后逃跑、藏匿,或者保有自己的房子,不想着清偿任何债务,却随心所欲地消耗着从债权人那里得到的财物,为了自己的快乐和精致生活,违背了一切理性、公正和良知。大法官应当有权依据本法案,对这些人的人身采取监禁措施,或者对其个人财产进行扣押然后出售,以用于对上述债权人的清偿,满足债权人的需求,在分配时,根据债务的数额,在债权人之间按比例进行分配。”[22]

  

   自1542年开始,英国个人破产制度在长达160余年的时间内都是以集体清偿与按比例分配为主要目标,直到《1705年破产法》才首次确立破产免责规则。但我们无法否认自1542年至1705年期间英国个人破产制度发挥的作用。正如学者所言,个人破产法的目标主要有两个:一是确保债务人的财产在所有债权人之间进行公平分配(防止债权人的个别执行、抢先执行);二是防止破产债务人作出损害债权人利益的行为(防止债务人逃废债务)。通过集体清偿的方式保护诚实的债务人不受其债权人的侵害,这在某些破产制度中是力求达到的,但这绝不是破产法律制度的根本特征。[23] 我们不能因为没有确立破产免责制度就否认个人破产制度的价值。事实上,在欧洲大陆,受民法典传统中“普遍责任财产”原则的影响,大多数国家对待免责立法的态度都十分保守,直到20世纪才开始逐渐采纳破产免责主义。[24]因此,从历史和比较法的视角考察,破产程序的本质在于对债务人非豁免财产的收集、清理,并以公平方式向债权人进行分配[25],个人破产制度集体清偿和按比例分配,是较之于破产免责更为悠久、更为根本的价值追求,这也是破产制度区别于执行制度的根本所在。

  

   基于以上分析,我们认为,中国个人破产制度的构建应当特别注意以下三点:

  

首先,不能以破产免责作为个人破产立法的唯一追求。通过破产程序实现债权债务的公平清偿,虽然大多数情况下都无法百分百清偿,但可以避免个别债权人“先下手为强”,防止哄抢财产甚至暴力追债等乱象。我国现行执行程序中的参与分配制度,一定程度上弥补了个人破产制度的缺失,但参与分配程序中的公平清偿,无论是从参与的主体还是从可分配的财产等方面来看,都只是有限的公平,迫切需要以个人破产制度来取代参与分配制度。民间出现的债务催收极端案例表明,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国人民大学学报》2021年第5期

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