吴英姿:用程序思维破解政治与法治关系难题

选择字号:   本文共阅读 175 次 更新时间:2022-07-03 12:21:14

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吴英姿  
在程序思维看来,制度的正当化不是一劳永逸的,而是必须不断接受实践理性的检验,逐步改进。程序思维不畏观点各异、价值分歧,不强求提出唯一正确观点,或者以多数人的价值标准作为“最高命令”迫使少数人屈服。“平衡思维”就是兼顾各方价值诉求,避免在价值问题上二择一的站边。经过程序形成的多数意见并非简单的投票表决的结果,而是参与者根据具体情境和具体信息对自己的行动策略进行反思、斟酌后,调整、修正行动方案,与对方相互妥协、彼此磨合而成。程序思维不是无原则的妥协,“动态平衡”不是简单的折中,更不是一味地走中庸之道,毋宁是包容的,在价值取向上主张兼容并蓄,提倡“妥协也是智慧”。程序思维所追求的共识并非完全的同意,而是参与主体求同存异,在局部形成的重叠共识,哪怕只是浅层次、窄范围的共识。立法与公共决策程序的民主性,主要体现为通过对话,发现不同价值和利益诉求的最大公约数,实现局部或阶段性利益平衡。共识有助于提高立法与决策的可接受性,容易内化为社会成员的行动自觉。习近平总书记指出:“提高改革决策的科学性,很重要的一条就是要广泛听取群众意见和建议,及时总结群众创造的新鲜经验,充分调动群众推动改革的积极性、主动性、创造性,把最广大人民智慧和力量凝聚到改革上来,同人民一道把改革推向前进。”(53)

  

   第五,程序思维遵循“过程决定结果”的逻辑进路。程序思维是一种始终把保障主体参与程序的权利放在优先地位,注重发挥程序的正当化作用,强调理由论证过程决定最终结论的可接受性——“过程好结果才好”——的论证逻辑,反对从结果倒推过程的思维方式。(54)法律推论无法预设一种先验的正义原理,然后通过演绎推理让结论获得合法性,因为不存在一种断言什么结果是最好的价值理论。当不同的价值理论存在分歧时,程序思维主张先搁置分歧,通过对话在微观层面上取得共识。(55)“形式性决定因斟酌变通而获得适当性,实质性决定因正当过程原则而获得适当性。”在这个意义上,程序成为一种能够让形式法治与实质法治的矛盾关系在互动中实现博弈均衡的中介装置。(56)

  

   (三)程序方法

  

   程序整合形式法治与实质法治的方法是价值转换。程序是一套不偏不倚的中立的技术性规则,其运行机理是把实质争议转化为中性的技术问题,从而让最终的结论或决定看上去是纯粹的技术处理,让每一个参与者都觉得自己的诉求得到了足够的尊重与参酌,即便败诉的一方也更容易接受这样的结果。

  

   程序整合形式法治与实质法治的关键是说理论证。论证是程序确保最终的决定符合理性的基本路径。首先,程序是汇聚不同意见的平台。没有不同意见的程序不是问题,但人为制造一致意见的程序是伪程序。其次,不同意见是有理由支撑的。程序不是单方提出主张、陈述理由的过程,即便对方没有提出相反主张,只是单纯否定,也需要用理由来加以论证。而且程序不能停留在各执己见的阶段,需要在不同意见中寻找接近的可能。这些可能性就隐含在各方意见所赖以成立的理由之中。再次,理由不是基于各自的偏好或情绪等非理性因素决定的论据,而是在法律的框架内,在形式理性约束下,以现行法律规定为依据,严格遵循逻辑规则进行的论证。程序的正当化机理,就是用足够的理由和说服技术来使程序结果获得正当性的过程。充分的论证有助于防止权力和专家的判断明显违反常识或背离社会朴素正义感,强调法律决定不能超越常理和社会批评之外。当然,法律论证不可能在现行法建立的封闭领域中自足地进行,必须时常吸纳来自法律之外的诸如伦理、道德、成本收益、实用性等等实质性的理由。在从大前提、小前提的确定到得出结论的推理过程中,实质性理由往往是影响各方说服力大小的变量,尽管不是决定性变量。程序方法或步骤是:首先就程序规则问题达成合意,接着各方用证据与法理展开对话,在听取对方观点的基础上反思、调整自己的主张。在此基础上就实体问题达成合意。如果最终在实体问题上无法达成合意,之前经合意形成的程序规则就成为最终决定的唯一正当化依据。(57)

  

   四、通过程序实现政治与法治的协同

  

   程序思维和程序方法,对解决法治与政治纠结难题具有重要的方法论意义。在中国法治建设中,要善于运用程序思维整合法律形式理性与实质理性,在执政、立法、行政、司法等各个领域,充分发挥程序的正当化作用,实现政治与法治的协同发展、相互促进。

  

   (一)运用程序思维实现立法程序民主化、科学化,以高质量立法保证良法善治

  

   在现代社会民主政治下,执政党善于通过立法程序把执政理念、政策措施变成社会多数人的共识,借用法律规则的力量进行社会动员、争取社会认同,实现其政治目标。利益是“对主体与客体的关系的一种价值判断”。(58)公共利益的主体的复数不确定性,加上利益的主观判断性,使公共利益的判断标准难以实定化。在价值多元的现代社会,人们对什么是公共利益不存在“唯一正确”的意识形态或合意时,通过程序发现公共利益就是唯一的可能。(59)又因为立法和决策是现代国家社会治理的重要方式,因此制定过程是否符合正当程序成为真假法治国家之间的识别标志。民主程序就是通过制度化手段限制立法者和决策者恣意,是合理配置社会资源、协调利益冲突、实现社会整合的制度保障。(60)未经正当程序讨论与论证,任何人提出的“公共利益”都不具有法律效力。(61)在中国特色法律体系已经基本建成的条件下,当前法治建设的重点转向高质量立法。习近平总书记指出:“人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题;不是什么法都能治国,不是什么法都能治好国;越是强调法治,越是要提高立法质量。”(62)高质量立法要尊重和体现社会客观规律,回应国家和人民对利益调整、秩序维护、公平正义的期待,还要有较强的可操作性和科学性,才能获得社会的广泛认同和有效实施。(63)高质量立法的关键在于立法程序。立法与决策机构应当增强程序思维,严格按照立法与决策程序的民主性、公开性、交涉性要求,充分吸纳民众参与,促进对话协商,在求同存异的基础上公开理由,确保立法和决策的公共理性。习近平总书记论述到:“推进科学立法、民主立法,是提高立法质量的根本途径。科学立法的核心在于尊重和体现客观规律,民主立法的核心在于为了人民、依靠人民。要完善科学立法、民主立法机制,创新公众参与立法方式,广泛听取各方面意见和建议。”(64)只有这样才能找到全社会利益诉求的最大公约数,将社会主义核心价值观转化为法律话语,不断提高立法质量和效率。在如何处理好党的领导与支持人民当家作主的关系问题上,习近平总书记强调,要找到党的主张与人民利益的契合点,通过法定程序成为国家意志。“要不断加强和改善党的领导,善于使党的主张通过法定程序成为国家意志,善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员,善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导,善于运用民主集中制原则维护党和国家权威、维护全党全国团结统一。”(65)习近平总书记特别强调决策要建立在充分论证的基础上。他指出:“‘治大国若烹小鲜’。……我们的决策举措出台之前要经过反复论证和科学评估,力求切合实际、行之有效、行之久远,不能随便‘翻烧饼’。”(66)

  

   运用程序思维完善立法程序,有助于处理好改革与法治的关系,保障改革有序进行。在当代社会民主政治条件下,一项改革要想获得成功至少应需要满足三个要件,即目标的可取性、程序的预定性、决策的正当性。这三者也包含内在的逻辑关联:在遵循客观规律、根据客观条件提出可行目标的基础上,经过各方利益主体的参与、选择,形成关于改革的公共决策。其中的关键在于程序保障,确保改革决定及其方案是通过公共选择过程产生的。这个程序就是立法。(67)习近平总书记在论证改革与法治“相辅相成、相伴相生”的关系时,突出了立法程序的重要作用。针对把改革视为“突破法律禁区”或者法律因强调稳定性而“很难引领改革”两种认识误区,习近平总书记认为,应当“在法治下推进改革,在改革中完善法制”,其实现路径是“坚持改革决策和立法决策相统一、相衔接,立法主动适应改革需要,积极发挥引导、推动、规范、保障改革的作用,做到重大改革于法有据,改革和法治同步推进,增强改革的穿透力。对实践证明已经比较成熟的改革经验和行之有效的改革举措,要尽快上升为法律。对部门间争议较大的重要立法事项,要加快推动和协调,不能久拖不决。对实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权,既不允许随意突破法律红线,也不允许简单以现行法律没有依据为由迟滞改革。对不适应改革要求的现行法律法规,要及时修改或废止。不能让一些过时的法律条款成为改革的‘绊马索’”。(68)反思过去三十年在医疗体制、教育体制、国有企业等领域进行的重大改革,其改革的必要性和目标的合理性无人怀疑,但改革的效果却差强人意,还不同程度地引发了新的结构性矛盾。其中的教训就在于没有经过立法程序的充分论证。这些改革涉及的面非常广,大多数社会成员的切身利益深受影响,但社会参与决策的程度非常低。加上政策实施缺乏程序约束,不可避免地出现执行不统一、不平等,执行者恣意行动甚至“闯红灯”的现象。(69)党的十八届四中全会明确提出先立法后改革,即便是“先行先试”性的改革,也要立法先行。习近平总书记指出:“凡属重大改革要于法有据,需要修改法律的可以先修改法律,先立后破,有序进行。有的重要改革举措,需要得到法律授权的,要按法律程序进行。”(70)改革意味着利益格局的调整,必然剥夺一部分人的利益。一套完整的立法程序包括调查研究、形成思路、公布方案、征求意见、修改方案、人大表决通过等民主程序。这正是反映民意、集中民智、理性商谈、充分论证的过程,可以保证改革的目标与人民的整体利益保持一致,从而有助于凝聚共识,减少改革阻力,控制改革风险,降低改革成本。(71)

  

立法主动适应改革需要,对立法机构的程序思维提出了更高要求。①通过程序及时形成立法问题意识。立法机构要主动适应改革需要,采取科学方法开展常规性立法调研,及早发现改革实践中需要法律解决的突出问题,组织专家研判,吸纳民众意见,及时启动立法程序解决。对此,习近平总书记说:“我们要加强重要领域立法,确保国家发展、重大改革于法有据,把发展改革决策同立法决策更好结合起来。要坚持问题导向,提高立法的针对性、及时性、系统性、可操作性,发挥立法引领和推动作用。”(72)②通过程序提高立法技术。社会主义法律体系建立后,立法技术需要进一步提高。立法机构要改变改革开放之初先解决“有法可依”问题而采取的“宜粗不宜细”的立法思路,不贪大求全,要精耕细作,更加准确地反映客观规律,遵循特定法律关系伦理,正确把握立法目的,兼顾和平衡各方利益,提高法律的科学性、可操作性。为此,习近平总书记指出:“要抓住提高立法质量这个关键,深入推进科学立法、民主立法,完善立法体制和程序,努力使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意愿、得到人民拥护。”(73)他针对当前立法质量问题批评到:“我们在立法领域面临着一些突出问题,比如,立法质量需要进一步提高,有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够,解决实际问题有效性不足,针对性、可操作性不强;立法效率需要进一步提高。还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出,有的立法实际上成了一种利益博弈,不是久拖不决,就是制定的法律法规不大管用,一些地方利用法规实行地方保护主义,对全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序造成障碍,损害国家法治统一。”(74)③通过立法后程序,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法治现代化研究》 2021年第6期

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