李广德:传染病防治法调整对象的理论逻辑及其规制调适

选择字号:   本文共阅读 64 次 更新时间:2022-07-01 19:57:15

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李广德  
这是基于对专家、专业机构以及专业知识的尊重以及国家权力行使的谦抑。专业主义的内涵包括基于知识分工而衍生的专业化和基于职业分工而形成的职业化,前者意味着专业知识的发展及其对于现代公共决策的重要性,后者则指须由具有专业技能的人来负责执行决策以及基于专业知识、责任、伦理和特权等而形成的职业团体。

   现代化的过程是一个社会的复杂化不断加剧的过程,同时也是风险和不确定性增加的过程,依赖于专业知识决策成为现代公共行政的基本趋势。按照韦伯的观点,近现代所形成的官僚化行政系统,其权力支配的基础是因专业知识所形成的技术理性,且专业知识本身又反过来有利于保护权力的地位。[37]甚至可以说建立在专门知识和专家意见基础之上的技术理性是现代行政决策和立法的主要合法性来源。[38]而专业知识的生成和运用须建立在系统学习的基础上,从而需要通过专业人员或者专家作为媒介方能实现,“在分享治理中,科学理性越来越重要,并且主要以专家形式体现出来。”[39]进而在专业人员和专家的基础上形成职业化的制度现象。职业化的制度意义在于对于高度专业的领域需要有资质的职业人士方能进入和执业,比如律师和医生,进而形成职业自治团体以及职业伦理等制度性内容。

   传染病作为高度专业的医学知识,尤其是新发传染病的认定、调查和研究以及防治决策,无疑不能缺少专家角色的出场,同时也承担基于行使专业特权所应负有的决策责任。而专业主义防治观的核心制度要义和制度逻辑在于:赋予专业机构和专业人员在传染病确定及其等级划分上的权力,以专业机构的信息发布作为权威依据,强调专业判断,以避免出现外行管理内行的局面,增强防治的专业性、有效性和科学性。

   当然,专业主义逻辑同样会存在不足。首先,专业主义防治观的症结在于所谓的技术理性所带来的垄断问题,同样会对公众形成强大的威胁,甚至是更大的风险。[40]近代以降,“职业化造就了一个以社会治理为专业的知识精英集团,这个集团中的成员为了在社会治理过程中实现对社会的技术控制,努力把社会治理体系营建成一个建立在专业知识基础上的封闭体系。”[41]而随着商谈理论等当代哲学理论的发展以及治理理论的主体多元化和去中心化趋势,这种建立在专业主义基础上的封闭体系会遭遇严重的合法性挑战,因为专业知识所形成的垄断以及职业所形成的门槛,会导致专业主义缺失内在的民主,从而违背现代政治运作和决策的根本价值取向。其次,科学知识本身的不确定性所带来的风险同样是一种威胁,就像对新发传染病的认知问题作为一个科学问题,也可能存在误解或者认知不够及时和全面,这甚至是科学研究的必然规律和基本常态。按照风险社会理论的权威贝克的观点,因科学知识本身的不确定所引起的风险,是因为科学理性过度张扬的结果,“将工具理性应用于统治之中,势必会产生新的风险。”[42]最后,专家角色和专业知识往往只是决策中的一个环节,虽然是重要甚至核心环节,但专家的考虑往往较为单一,而决策的形成需要考量大众的基本权利、经济社会发展水平、财政负担以及其他可能更为专业的知识(如外交和司法)等因素。因此,专业主义逻辑亦需要国家权力的配合方能做出科学决策,并实现与民主的协调。

   五、我国《传染病防治法》调整对象的规制调适

   作为对传染病防治法调整对象的经验提炼,国家主义与专业主义的分野代表了两种不同的防治理念和制度逻辑,他们各自的优劣在规范层面已得以阐述,但只有基于两者的正当性评价才能最终决定两种防治理念的制度生命和实践价值,进而决定我们在调整对象之功能比较上的择取方向,为我国相关制度的优化与调适提供有效参照。而对两者正当性评价的展开,无疑需要在现代公共卫生法治的价值坐标和理论格局之下进行。

   (一)价值坐标:现代公共卫生法治理念下的正当性要求

   现代公共卫生法是“政府为了确保人们享有健康生活(包括识别、预防和降低人群的健康风险)的条件而应具有的权力以及应当承担的义务;政府为了公共利益而限制个体自治、隐私、自由、财产以及其他合法权益时应受到哪些权力的限制”。[43]因此,公共卫生法是规范国家权力行使的规制法,也是保障大众健康权利和个人自由权利的保护法,权力的行使规则和权利的保障规则构成公共卫生法理论与实践的两大主题。同时,公共卫生被视为国家义务和政府责任,须赋予政府广泛的规制权力,这导致现代公共卫生法整体上呈现扩张趋势,在客观上造成对个人权利更多的威胁,进而也凸显权利保障的特殊重要性。

   不管是基于权力行使规则的角度还是权利保障规则的角度,国家主义防治观和专业主义防治观的本质区别在于由谁来决定限制公民权利和自由,进而其评价的标准则在于谁来决定限制公民权利和自由更具有正当性。就两者的权力本源而言,两种理论类型都是基于国家立法权的合法创设,自然无法对谁优谁劣、孰是孰非进行简单的评价。而且,在事实层面,以2019年的新型冠状病毒肺炎疫情的防控为例,我国无疑取得了胜利并体现出应有的制度优势,但这种优势并不能简单归因于国家主义防治观的功劳。而其他防治类型的国家,基于自身资源以及政治理念传统而自主选择的防疫模式自然也不能被轻易贬低或否认。比如新加坡的优势在于其议会高效的运转方式,从而及时弥补了其国家主义防治类型的应对缺陷,实现了较好的防控;而典型的专业主义防治国家挪威,国家权威同样不可或缺,因为挪威采取了长达561天的全国行动限制方才实现对疫情的控制,并最终依靠疫苗才取得防疫的胜利。

   在现代行政法治的基本原则和复杂的官僚技术治理体系之下,传染病防控的成败也许并不在于防治观念本身的选择,而在于防治观念类型下具体制度和实际操作的合法治性,即在具体防控过程中必须在法治轨道上推进疫情防控,同时贯彻现代法治的基本理念和原则要求。就此而言,尤其是针对政府权力的行使规则而言,更重要的是要落实依法行政原则和比例原则等现代行政法治的基本操作标准和原则理念,[44]将限制自由和权利的法律效果控制在合理的范围之内。因此,传染病防控法律效果的最终评价标准,必须嵌入现代国家的法治系统之中,通过法治的正当程序控制达到合比例性的目的。而在这个与法治内嵌的系统之中,就调整对象的理论类型而言,笔者主张回归一种规范价值主义的立场:传染病防治法尤其是调整对象规范的目标取向应在国家主义和专业主义之间达到某种平衡,既要避免国家主义防治中因国家权威过度而可能导致的不良后果,又要克服专业主义防治中因智识过度而引起的决策不当,即在传染病防治中实现智识与权威的结合与协同,塑造一种动态的正当性标准。在我国法治政府建设和理论要求下,[45]传染病防治法治化和现代化建设更应该如此。

   (二)增智降权:向专业主义平衡的中国调适

   无疑,我国目前在传染病防控尤其是新发传染病上的防控症结仍然是国家的威权太重,专业机构参与决策和防控的制度性角色不足。本着向平衡主义迈进的基本思路以及实现治理的精细化目标,就我国现有《传染病防治法》第3条以及相关制度的修改完善而言,其总体的改革方向和思路是增加专业主义的色彩,加强专业机构、专业人员和专业知识的作用,降低国家主义的权重和国家权力逻辑的角色,充分发挥专业机构和专家角色在紧急状态启动之前的屏障作用和基础功能。不过,国家角色(国家主义防治观)与专家作用(专业主义防治观)两者在理论上原本并不是非此即彼的关系,而应该融合和平衡,即将专业前置程序作为国家防控的前提,这也是公共卫生法治的基本价值取向和法理机制所要求的逻辑。

   本文无意为《传染病防治法》第3条及相关制度的修改提供一份可供立法者直接参考和采纳的具体文本建议,而是选择退而结网,基于专业化建设的整体思路,提出三点初步的“建议”,以检验笔者对传染病防治法调整对象制度总结的理论。

   第一,应当强化目前承担传染病调查、监测、评价和预警等防控职能的专业机构——中国疾病预防控制中心的法定职权和职责。国家角色过重而专家作用不足的现实,容易导致防控决策和启动的效率降低,尤其容易导致社会大众对传染病尤其是新发传染病流行情况的态度偏差,致使社会大众在国家公布和采取防控措施之前,或者谣言滋生而心生恐惧,或者盲目自信而忽视个人的防控义务;而在国家介入之后又容易引起对传染病的过度恐慌,致使防控层层加码,这两者都不利于防控的进行和社会秩序的维护。专业机构以其专家人员的身份和基于专业知识理性的基础,既能做好传染病情况的发布说明,又能提供配套的科学防疫建议以消解社会大众的恐慌;既应及时向国家有关部门报告传染病情况,以备政府部门作出防控的决策部署;又应向社会大众开展信息披露,打破信息壁垒,消解民众的态度偏差。这有利于起到良好的中间地带和缓冲作用,进而有利于将疫情防控纳入常规的法治运转轨道。[46]

   第二,应当重视医院等医疗机构及其专业人员在传染病确认等方面的制度性作用。医疗机构的专业人员往往是最初传染病的发现者,掌握着传染病病原体的医学证据,在传染病确认、定义、分级和分类等上面具有重要的科学作用,以及发现和确诊的医疗机构作为流行病学调查的终点,亦起着重要的“地理”作用。而目前医疗机构在传染病防治对象制度上的职权职责主要是报告和配合等方面,缺乏相应的独立性职能,对其专业性角色的重视也不够。因此,应当在法律上规定医疗机构在传染病确认等方面的专业职能和相应的专业义务,尤其应承担传染病病种确诊、感染性强弱程度判断等专业问题上的法定义务。甚至有学者提出在传染病防治中将决策专业的范围更一步扩展,应当保障“医学专业机构和医学专家的独立性”[47]。但也应警惕矫枉过正的现象发生,即要在合理化与科学性限度内肯认专家参与《传染病防治法》调整对象规制议程的制度性功能。由于县级人民政府处于治理体系中相对低的层级,治理能力决定了其对体制外专家的依赖程度较高,所以这一建议实际是给予了专家更大的能动空间。但笔者认为,赋予县级人民政府采取甲类传染病防治措施之权力的做法,可能有违科层等级与权力度量配置关系的一般行政学原理,也可能不符合传染病防治的效率性原则,难以经受住比例原则的检验;即便为这一赋权予以空间限制即本县域内,但传染病的传播规律决定了病毒的空间联动必须被纳入决策考量,县域内的单独行动在传染病防控过程中必然存在弊端。

   第三,根据专业主义防治观的理论逻辑,与专业主义建设密切相关的制度安排是专业机构的能力建设。不管是“非典”防控还是新型冠状病毒肺炎疫情防控,中国疾病预防控制中心及其负责人都被推向风口浪尖,引起了对疾控机构职权职责的大讨论,甚至呼吁主张将其性质由现有的事业单位变更为国家行政机关,专门履行传染病预防和控制的国家职权职责。但无疑,这是在国家主义防治观的思维逻辑上所提出的建议,笔者对此持保留意见。不管其单位性质变与不变,其职权的变革实属势在必行,尤其应当夯实其在传染病防治制度中的“窗口”[48]功能,赋予其法定的、基于专业角色的职权职责,以履行与其能力和角色相匹配的义务和责任。

   总之,不管是国家主义防治观还是专业主义防治观,都应更好地实现公共卫生规制权力与个人基本权利之间的平衡,实现国家权力的有序行使和个人权利的及时保障,兼顾秩序与效率的双重价值取向。在国家治理法治化的实践逻辑要求之下,[49]我国《传染病防治法》尤其是其调整对象制度更应该突出对个人权利的保障和对权力行使的规制,以进一步夯实整个传染病防治立法和法治的合法性根基,确保防控行为始终在法治的轨道上运转。

  

   注释:

   [1][英]戴维·P.克拉克:《病菌、基因与文明:传染病如何影响人类社会》,邓峰等译,中信出版社2020年版,第8页。

[2][美]洛伊斯·N.玛格纳:《传染病的文化史》,(点击此处阅读下一页)

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