孙国祥:单位犯罪的刑事政策转型与企业合规改革

选择字号:   本文共阅读 145 次 更新时间:2022-06-22 23:25:02

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孙国祥  

  

   1.宽缓主义的政策与刑事法治形成一定的紧张关系

  

   单位犯罪的宽缓主义主要体现在司法中,这与刑事法治存在着一定的紧张关系。毕竟立法秉承的是严格主义的精神,而司法却实行宽缓主义消极不作为,难免相互抵牾。从实践效果看,宽缓主义可能导致单位犯罪立法被虚置,使其成为象征性立法。对已经构成的单位犯罪不处罚或者轻处罚,是否意味着实施的犯罪是无代价的,岂不是间接地鼓励了单位犯罪?正如有学者指出的,“日趋严格的刑事立法在预防法人犯罪方面并没有发挥预期的作用,与死刑立法相似,徒具象征意义与符号意义”(63)。全面依法治国的重要环节是严格执法、公正司法。司法如果有法不依、选择性执法,可能偏离了国家惩治单位犯罪的刑事政策。

  

   2.导致单位犯罪黑数居高不下

  

   在宽缓主义司法政策下,实际发生的单位犯罪与被发现并被追究刑事责任的单位犯罪不成比例。或者说,“我国目前的单位犯罪领域正呈现出巨大反差。一方面,企业违法行为触目惊心,经常见诸报端,同时,刑法分则当中的单位犯罪,占到刑法所有罪名的三分之一,但另一方面,实践当中,最终受罚的单位犯罪案件却极为少见,几乎不到同期刑事判决的千分之一”(64)。有学者针对环境污染的犯罪分析指出,污染环境的犯罪本来以单位行为居多,但“从2014年~2017年污染环境罪一审判决情况来看,实施环境污染犯罪的主体绝大多数是个人,而非单位。2014年~2017年间,在全国法院作出的4731件污染环境罪一审判决中,行为主体是单位的仅有10件,占总判决数的0.21%”(65)。此种“以行政处罚代替刑事立案的现象,不仅导致大量刑事责任黑数,而且降低了刑罚的威慑性”(66)。

  

   3.司法机关掌握的政策不统一,法律失去了稳定的预期

  

   宽缓主义为司法机关追究单位犯罪提供了一个极富弹性的执法空间,是否启动追诉程序,不是取决于现有的规范,而是以贯彻政策为名灵活处置,导致单位犯罪的查处实际上处于一种不确定的状态,法律稳定性预期就大打折扣。以至于司法解释屡次提及,对构成单位犯罪的案件,没有起诉单位的,判决可以对单位成员按照对单位犯罪负有责任的主管人员和其他直接责任人员认定。

  

   (三)宽严相济才是单位犯罪刑事政策的理性选择

  

   由此看来,对单位犯罪单向度的严格主义或者宽缓主义都是不可取的。虽然单位犯罪的立法不断趋严(包括严密法网和加大惩治力度),并非是立法者的心血来潮,“处罚法人的刑事政策根据,是有必要通过处罚法人来抑制犯罪”(67)。但是,单位犯罪毕竟不同于个人犯罪,严格惩治带来的社会代价也许为社会难以承受。然而,宽缓主义直接通过懈怠司法,无异于对单位犯罪网开一面,被架空后形同虚设的立法,间接鼓励了单位对犯罪的铤而走险,实在是矫枉过正之举。单位犯罪的刑事政策,应当立足于现代刑事法治,结合惩治单位犯罪的立法目的,在严格和轻缓之间进行平衡和选择,而不是偏执于一极。

  

   首先,从实现刑罚目的角度分析,对犯罪的自然人和犯罪的单位处罚目的追求并不完全相同。在并合主义旗帜下,对犯罪自然人的刑罚包含了报应和预防的目的追求。通过给犯罪人施加痛苦,给其一定的报复,以满足社会正义的实现,本身就是刑罚的目的之一。同时,让其痛定思痛,改过自新,预防犯罪。而对单位犯罪而言,涉罪单位缺乏对自然人报应刑的受刑能力,法庭无法像自然人那样通过判决将其送进监狱,刑罚适用的目的主要不是对企业的惩罚,更多的是为了纠正其违法行为,以堵塞其管理上的漏洞,防范其再犯。换句话说,“企业犯罪的道义谴责性较低;相较于严格惩罚整个企业集体,公众更加愿意看到企业对社会的规范化,可持续服务”(68)。因此,单位犯罪定罪量刑的最主要目的是预防。既然单位犯罪立法的目的是预防,那么,如果能够用较低的成本也能够实现这一目的的情况,就不需要通过严厉的刑罚来实现。“基于预防犯罪的实践考虑,单位经济犯罪的刑事政策应转变为更具灵活性、有效性和前瞻性的刑事政策”(69)。

  

   其次,宽和严是相对的,而且是从来都是相辅相成的。单位犯罪立法的严和司法的宽不能完全对立,没有严也就无所谓宽。刑事政策的精髓是区别对待、宽严相济。具体到单位犯罪的刑事政策,一是定罪要严。法律的权威在于实施,在立法对单位犯罪趋严的情况下,司法首要的任务是严格执法,尤其在定罪上,行为构成犯罪,就应得到相应的犯罪性质评价,刑法确定的犯罪底线不能轻易后退。二是在刑罚的适用上,可以有宽有严。对涉罪的单位,根据案件的不同情况,在刑事法治的框架下,可以审时度势,发挥认罪认罚、刑事合规等制度的作用,尽可能不起诉或者免除处罚,通过刑事政策以宽济严。而对涉罪的单位成员,要警惕“单位犯罪的规定就成了个人违法犯罪的避风港或护身符,单位成员可以利用单位的‘面纱’为来自己规避法律责任”(70)。单位成员实际上是单位犯罪的主导者,大多数情况下是始作俑者,一般情况下应该贯彻从严惩处的精神,处罚尽可能向自然人犯罪靠拢。

  

   由此,无论是以宽济严,还是以严济宽,终有边界,不能完全置立法于不顾。宽,不能无原则、无边界,最终虚置和消解立法,导致单位犯罪立法在实践中的虚无主义。严,不能过头,完全不留余地,一棍子将涉罪的单位“打死”,导致涉罪的单位万劫不复。

  

   四、企业合规改革与单位犯罪的刑事政策

  

   有学者指出,“对犯罪单位不施加外力影响,仅仅靠惩罚是无法督促其‘改恶向善’的;相反,适用刑罚所带来的否定性负担只会导致单位迅速被市场彻底淘汰”(71)。换句话说,理性的刑事政策目标,既不能一味从宽,对单位犯罪作无原则、无章法退让,乃至虚置立法;也不能一味从严,不能一棍子打死,应该给涉罪的单位留有生的机会。寻找一条合适的路径,既能体现立法对单位犯罪严格规制的精神,又在一定程度上给涉罪的企业生存的机会,就成为新时期单位犯罪刑事政策的重点。正是在此背景下,近年来刑事合规逐渐进入人们的视野。作为应对企业犯罪的新途径,企业合规得到了英美法系和大陆法系刑法学者的普遍肯定。虽然企业合规源于美国的司法实践,但德国刑法学者肯定了其刑事政策的意义,如德国著名刑法学者齐白教授指出,“‘规制了的自治’理念是与刑事政策上一种——旨在控制公司犯罪的——新的理论与实务模式相连的”(72)。在我国,企业合规的刑法功能仍有一定的争议,但大多数学者还是肯定了其刑事政策的意义。如有学者认为,我国现阶段减少犯罪的对策是预防和改造犯罪为主,刑事合规契合了这一政策导向,因此,应将刑事合规作为一项具体的刑事政策加以贯彻和落实(73)。但在企业合规改革实践中,对刑事合规也存在不少误读,将企业合规改革与单位犯罪宽缓主义的立场等构。企业合规改革并非对单位犯罪单向度的从宽,同样应当贯彻宽严相济的刑事政策。

  

   (一)刑事合规与宽严相济刑事政策具有高度的契合性

  

   应当承认,企业合规改革,在总体上体现的是宽缓主义刑事政策。但不能因此认为,企业合规改革就是单向度的宽缓政策。企业合规,实际上就是一种“胡萝卜加大棒”(carrot-stick model)的刑事政策。换句话说,从刑事政策的角度,将有无合规计划,或者合规计划实施的力度,作为一定行为是否入罪或者入罪以后确定刑罚的一个连接点,一方面,遵守刑事合规规则可以作为责任的积极抗辩事由,取得排除刑事可罚性或者责任减轻之效果;另一方面,刑法又创设了新的肯定犯罪构成的连接点,将违反刑事合规规则的行为加以犯罪化,或者作为加重责任的事由。(74)作为应对企业犯罪的一种策略,刑事合规体现了企业和国家对企业犯罪的合作“共治”,企业通过制定有效的合规计划以控制刑事风险、预防犯罪,而国家对企业的风险控制予以一定的激励。在某种意义上是对严格主义和宽缓主义的一种调和,一个可以人为设计的平衡点。因此,对刑事合规不能片面理解。在某种意义上,单位犯罪的严格主义和宽缓主义刑事政策并不截然对立,可以在刑事合规运用中得到调和。

  

   (二)充分发挥企业合规改革的刑法激励功能

  

   国家倡导企业进行有效的合规管理,并对合规予以刑事政策的激励,或者将合规作为阻却单位犯罪的事由,或者成为单位犯罪从宽处罚的事由。对合规的激励,实际上就是落实宽缓主义政策的“胡萝卜”。

  

   1.将企业的事前合规作为阻却犯罪的事由或者从宽处罚的事由

  

   企业事前合规,切割了企业员工犯罪与企业的联系,成为员工个人犯罪与单位犯罪的一个区分点,事前合规使得员工的行为无法归责于单位,故合规能够成为刑法上阻却单位犯罪成立的事由,符合刑法单位犯罪的规定。(75)企业由于建构并实施有效的合规计划,在企业成员涉嫌犯罪时,企业可以据此作为公司已尽到合理的注意义务而作为抗辩事由。我国学者认为,此种阻却犯罪事由的合规计划在一些法律中已经有了规定。如根据《反不正当竞争法》第7条第3款的规定,经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。而所谓“该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”,是指作为经营者通过内控措施,防控内部成员的贿赂行为,把员工的犯罪和单位犯罪进行了切割,构成出罪的抗辩事由。(76)

  

   2.将企业的事后合规作为免除处罚或者不起诉的事由

  

   企业“亡羊补牢”式的事后合规机制构建,意味着特殊预防的必要性有所降低,随之影响预防刑的供给需要,由此采取相对不起诉、暂缓不起诉等措施,实体法上有理有据。

  

   3.发展对中小型民营企业涉罪成员特别从宽的政策

  

中小型民营企业涉案,单位犯罪与个人犯罪不容易区分,因为单位的意识与企业主个人的意识无法有效识别。日本学者指出,“虽说当一个法人企业实际上等同于个人企业时,代表人的责任就直接成为法人的责任,但当法人不具备社会实体的性质时(其中最极端的情况是一人公司),通常恐怕没有必要就代表人的犯罪行为同时处罚代表人和公司。这种公司一般只在小范围内活动,并且就耻辱印记问题而言,处罚公司总经理就会起到处罚公司的效果,在公司名称中冠有总经理名字的场合,尤其如此”(77)。这种对小型企业不认定法人犯罪的观点,体现了对小微企业网开一面的精神。但未必适合我国。因为在我国,单位犯罪与自然人个人犯罪定罪量刑的标准不一样,案发以后,人们想到的常常是以单位犯罪进行辩解。同时,如果单位不认定犯罪,相关的犯罪所得没收也会存在困难。因此,中小型民营企业,符合单位犯罪条件的,应当认定为单位犯罪,但对涉罪的单位尽可能通过合规整改而不处罚,而对涉罪的单位成员以单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪量刑,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《上海政法学院学报》2021年第6期

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