孙国祥:单位犯罪的刑事政策转型与企业合规改革

选择字号:   本文共阅读 146 次 更新时间:2022-06-22 23:25:02

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孙国祥  
这种情况在大企业中并不少见”,此种情况下,在业务上具有重要决定权的高级管理人员的行为也应该视为法人的行为。(40)也就是说,单位分支机构的行为责任,应当归属于单位整体。而在我国的司法实践中,并没有不加区别地将单位分支机构的责任完全归属于单位整体,我国司法机关创造性地将单位分支机构或者内设机构作为独立的单位犯罪主体。最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定,“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位”。其后,一些司法解释也有类似的规定。如此规定的理由,现代大企业管理的复杂性使得许多企业采取分权制衡的管理机制,企业的分支机构通过单位的授权而从事正常的业务。但正常的授权不会包括犯罪活动的授权。由于分支机构有相对的独立性,分支机构在授权范围内有一定的活动自由,分支机构的负责人意志上升为分支机构的意思后实施犯罪的,应该由分支机构承担单位犯罪的刑事责任,而不是整个企业的犯罪。单位分支机构和内设机构可以独立地成为单位犯罪的主体,这在一定程度上限制了单位刑事责任的扩大化,限缩了单位犯罪的主体范围。

  

   2.单位犯罪刑罚适用的轻缓化

  

   在司法实务中,单位犯罪的刑罚总体上体现宽缓的一面。“自进入21世纪以来,随着以‘安然事件’为标志的大量金融和财务欺诈丑闻的爆发,美国对法人违法活动的规制更多地转向了加重个人刑事制裁和加强法人行政管理的大陆法系的传统轨道……美国司法部及其执法人员则大量利用暂缓起诉协议和不起诉协议以撤销对法人的起诉,或者以不起诉法人为条件,强迫公司协助检察官起诉犯罪雇员个人,并改革企业内部管理”(41)。这就是说,在实际运行中,单位犯罪的刑事责任已呈轻缓化的趋势。

  

   按照通常的原则,单位犯罪的责任不应影响实施犯罪的单位成员的刑事责任。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》明确要求,“法人责任不应影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任”。在我国现行刑法中,关于单位犯罪中单位成员的刑罚设定非常混乱。“从分则的规定看,单位责任是否影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任在我国不是十分统一,有的影响,有的则不影响”(42)。例如,有部分单位犯罪,负有责任的单位成员的处罚与自然人个人犯罪分别处罚,单位犯罪的处罚较轻。典型的有:走私普通货物罪、物品罪(《刑法》第153条)、内幕交易罪(《刑法》第180条),高利转贷罪(《刑法》第175条),行贿罪和单位行贿罪,贪污罪和私分国有资产罪,受贿罪和单位受贿罪等。从司法解释和司法实务的倾向看,单位责任是影响单位成员实施犯罪责任的重要因素。一方面,只能由单位构成的犯罪在法定刑配置上比较低。例如,行贿罪最高可以判处无期徒刑,而在单位行贿的情况下,对单位内的自然人最高则只能判处5年有期徒刑。另一方面,在既可由单位成立又可由自然人成立的犯罪上,不少对单位犯罪负有责任的单位成员,其适用的刑罚明显比自然人犯罪低。例如,《刑法》第175条规定的高利转贷罪,违法所得数额较大,处3年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑。而单位犯高利转贷罪,对负有责任的单位成员(直接负责的主管人员和其他直接责任人员),处3年以下有期徒刑或者拘役。

  

   此外,在司法实务中,即使对单位犯罪负责的单位成员与自然人犯罪适用同一法定刑,但一旦认定为单位犯罪,对单位主要人员和其他直接责任人员的处罚也比自然人犯罪的处罚要轻。(43)因为在观念上,单位犯罪是为单位谋取利益,涉案人员的主观恶性低。在我国,单位犯罪的这一目的被形象地称之为“为公牟利”,因此,在实务中,单位犯罪在实践中已经成为减轻自然人刑罚的最为有力的辩护理由,我国单位犯罪似乎已经成了对自然人减轻犯罪处罚的一道屏障。(44)如有学者对单位犯罪直接责任人员判刑的情况统计发现,被判处缓刑的比率达74%。(45)

  

   对单位犯罪轻缓化的另一表征就是对单位刑罚的替代措施的提出。在英国,尽管人们认识到现代社会公司犯罪危害的严重性,但人们更关注的还是街头犯罪给人们带来的真实损害和恐惧。正因为这种原因,对公司不法行为采取新的做法——固定罚金和暂缓起诉协议——被引入和确立。(46)在日本,学者指出,“对于犯罪行为的抑制,应该主要通过对自然人的处罚来实现,而法人处罚对犯罪的抑制是通过法人的监管、监督来实现的,这种抑制只是次要的”(47)。在我国,作为单位犯罪刑事责任替代措施的企业合规改革,也正越来越受到重视和青睐。

  

   三、单位犯罪严格主义和宽缓主义刑事政策立场的检讨

  

   应该说,对单位犯罪严格主义和宽缓主义的立场和实践都有一定的道理。但如果各执一端,其各自的弊端也十分明显。

  

   (一)严格主义的立场弊端和反思

  

   1.严格主义带来诸多社会问题

  

   严格主义主张对单位犯罪严刑峻罚,固然强化了单位的刑法责任,尤其是严格主义下的单位犯罪法网的严密化,单位构成犯罪被刑事制裁的风险也越来越高,不能否认这能够带来一定的预防和惩罚效果。但由此也衍生了不少新的社会问题。日本学者指出,“刑事制裁是一副烈药,用之不当则会引起严重后果,所以适用时应该慎重”(48)。具体到单位犯罪,尽管其已经成为当代各国的立法趋势,但并没有完全消解人们对其犯罪化的质疑,“传统形式的刑法是否为处理法人危害行为最适当的手段,这仍是一个问题”。(49)因为单位被定罪以后,除了直接的刑事责任外,事实上间接的具有社会制裁性质的惩罚也是严厉的。由于企业被定罪,必然带来企业名誉受损。定罪带来的“耻辱”效应,具有社会制裁的意蕴。企业良好的名誉能够为企业在激烈的市场竞争带来利益(如名誉良好的企业能够让顾客为购买其产品支付极具竞争力的价格,或者是“良好”的雇主支付低廉但依然具有吸引力的薪水)。而企业名誉受损,则顾客或者员工在未来不愿意与该企业打交道。如果是上市公司,对法人的惩罚必将引起股票价格的波动,驱使股票市场对企业施以额外的名誉刑罚。(50)我国学者对此也有分析:“在现代高度工业化、信息化、全球化的发达社会,随着企业规模的无限扩张,尤其是大规模上市公司的广泛发展,这种团体责任的不良后果得以放大和日渐突出,大量的无辜股东,包括可能的成千上万的雇员因法人刑事责任而受到株连。”(51)

  

   当然,企业定罪后带来的这种名誉上的损失,对不同的企业产生的效应可能并不相同。对那些无法替代的垄断型企业,大到不能倒的企业,社会反正离不开它,其惩罚后的污名化损失可以忽略不计。对于那些竞争性激烈的行业,企业一旦被定罪,其名誉上的损失常常导致企业成为同行攻讦的对象,无法正常进入招投标市场,最终导致企业一蹶不振甚至倒闭。此外,对单位的刑事责任,也存在着明显的水波效应。(52)如美国司法部认为,起诉和惩罚法人会严重损害公司的投资者、雇员、养老金领取者、客户等无辜的第三人的利益。在我国,司法机关对某些单位犯罪实行“黑名单”制度(如行贿黑名单),企业一旦涉罪以后,被列入“黑名单”,固然提高了违法成本,但同时也可能使涉罪企业一段时间内在激烈的市场竞争完全失去竞争的机会,最后不得不退出市场。

  

   2.对单位犯罪适用的制裁手段有限

  

   在形式上,对单位追究刑事责任,进行刑事制裁,提升了单位的违法成本和威慑力度。但事实上,“一家公司几乎不可能被监禁,适度的罚金可能被作为业务间接费用而消化,而巨额罚金可能会对无辜雇员的就业和生计产生严重的副作用,进而令巨额罚金变得不合适”。(53)对单位主要适用的是罚金刑,罚金刑的自然属性与行政罚款在形式上也没有多少区别。所以美国学者提出了“威慑陷阱”的理论,认为要对公司施以刑罚并产生实质的威慑力往往处于两难的境地:较温和的刑罚,往往难以起到实质的威慑力;能产生实质威慑力的惩罚往往超出公司自身能够承担的程度,随之该惩罚的后果将被转嫁给诸如消费者等利益相关方。(54)日本学者也指出,“法人即使受到有罪判决,由于法人处罚规定的罚金金额普遍较低,越是大企业越是不会因为这点罚金受到多大损伤。”(55)我国学者对此也有分析,“单位犯罪的立法和司法实践都充分证明,对单位财产进行刑罚处罚,仅仅只是一个名称或换了一个符合的行政处罚而已”(56)。

  

   3.严格主义体现了刑罚万能主义,其实际的预防作用有限

  

   严格主义重视刑罚预防犯罪的效果。虽然对单位处以罚金所能起到的抑制力并没有得到证实,但无论是商法学者还是经济法学者,就连一些刑法学者也竭力主张刑法应强化对单位犯罪的刑罚。这多少源于对刑罚威慑力的迷信,或者说,严格主义“可以说是认为对法人的违规违法行为用刑罚来抑制最有效果的想法和刑法万能主义观点的一种表现”(57)。

  

   刑法的功能之一,就是在实践中形塑行为规范。对犯罪行为的定罪就是向社会昭告,该行为是刑法所禁止的行为。对单位定罪量刑,当然也具有这种行为的信息传递功能。但单位犯罪,通常是法定犯,不具有传统伦理道德的否定评价性。“将道德上的中性的行为标定为犯罪并不能使这些行为被耻辱化,对这些行为加强适用刑事制裁反而产生了使刑法非刑事化的后果”(58)。或者说,“法人刑事责任并非向社会传达有关法人行为信息的唯一手段。政府可以通过其他方式,如新闻发布会、法人民事责任、追究管理层的刑事责任,来达到传递信息的目的”(59)。由此,从成本和效益角度看,“仅仅为了经济上剥夺而适用严格的刑事程序和刑事证据要求,实在是‘杀鸡用牛刀’的做法。事实上,传统的刑事制裁中罚金机制可能限制了这种经济剥夺的范围,因为在一种富有弹性的公众或个人损失赔偿诉讼中经济剥夺的范围更为宽广”(60)。

  

   据此,刑事制裁不再是人们青睐的应对单位犯罪的主要手段。如日本学者指出,“当某一企业的违法行为成为社会关注的焦点问题后,社会往往把刑事追诉当作了解决这一问题的最终手段。但是应当注意,刑事制裁不过是抑制企业犯罪方策中的一小部分。刑事制裁只有和其他手段相互配合,才能最终起到抑制企业犯罪的作用”(61)。我国学者也指出,“尽管十余年来,我国立法机关曾尝试通过增设、修改具体法人犯罪的规定与提高处罚的力度来回应风险社会的影响,但是并没有达到预期的目标。一系列的重大法人犯罪案件表明,如果不对法人刑事责任立法进行深层次的反思和改革,那么利用刑罚有效预防法人犯罪也只能是镜花水月”(62)。这些观点在某种程度上是能够证成的。因为过重的超出法人自身负担能力的罚金,无法得到执行(如导致企业破产)而有损判决的权威性。

  

   (二)宽缓主义的疑虑

  

尽管司法对单位犯罪“手下留情”,践行宽缓主义的刑事政策立场,有一定现实基础和合理性,也能从上位的政策中找到依据。但是单向度的宽缓主义司法政策,也导致人们怀疑单位犯罪立法的正当性,给刑法惩治单位犯罪带来负面影响,其形成的弊端也不可小觑。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《上海政法学院学报》2021年第6期

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