梁洪霞:关于备案审查结果溯及力的几个基础问题——兼与王锴、孙波教授商榷

选择字号:   本文共阅读 95 次 更新时间:2022-06-17 08:49:10

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梁洪霞  
意大利对确定的刑事裁判具有溯及力。这是在无溯及力原则之外,对个案中的公民权利保护所作的特别调整。王锴教授在谈及溯及至刑事裁判时也认为,“因为对于犯罪化了的人没有期待他们可以带着错误的判决生活,此时个案的实质正义优于法的安定性。”[lviii](3)少数国家规定了对所有的司法裁判和行政行为具有溯及力,或对所有不利于被告的裁判具有溯及力,表明了一种完全贯彻合法性原则的纠错立场。例如前述乌克兰和波兰等国。

  

   (二)个案中的公私利益衡量

  

   各国虽然通过立法规定了溯及力规则,但在立法没有明确规定,以及在确定规范性文件是否合宪合法和撤销的时间效力时,更多的是进行个案中的利益衡量。美国联邦最高法院大法官卡多佐认为,是否应溯及既往是个政策问题,因事而异,要根据个案的特别案情来决定。[lix]例如在判定是否合宪时,合宪性审查机关会谨慎作出违宪判断,以免判定违宪后就要面临溯及力的抉择。《安哥拉共和国宪法》第1条第4款:“为确保法律的确定性和公平性,或事关特别重要的公共利益,宪法法院可作出比本条第1款和第2款更严格的合宪性和合法性要求。”世界各国发展出了比例原则、基本权利的三重审查基准等规则,但仍然无法一劳永逸地解决利益衡量问题。孙波教授也指出,规范性文件备案审查结果的法律效果涉及多重法益,它们之间的关系错综复杂,哪一种法益更加重要,本身就是个见仁见智的问题。[lx]在法律实践中不断进行经验的积累至关重要。如德国《行政程序法》规定了对受益行政行为的撤销要经过信赖利益和公共利益的衡量,实践中总结了诸多利益权衡考虑因素:危险排除和危险预防通常产生优先的公共利益,撤销对关系人和公众的经济影响,违法行政行为自作出或发现其违法性之后的持续期间长短,欧盟法有效执行方面的利益等等。[lxi]我国2020年备案审查工作报告提到,有些地方性法规规定摩托车应当在二轮车道行驶,并对未按规定行驶的行为处以罚款。地方性法规以车轮数量作为划分车道的依据,使作为机动车的摩托车与非机动车混行,与道路交通安全法的规定明显不一致,已要求制定机关作出修改。该案涉及罚款这种负担行政行为是否具有溯及力,需要在返还罚款的公民权利保护,保持原有法秩序以及罚款的数量、金额和纠错成本等利益间作出权衡。由于罚款数额较小,对公众的经济影响不大,且罚款行为作出的次数较多,一旦启动撤销程序会造成行政机关负担过重甚至管理瘫痪,因此不宜发生撤销、赔偿等溯及力结果。

  

   结语

  

   备案审查结果的溯及力制度方兴未艾。目前的研究仅仅是探路型的简单制度勾勒,和复杂的备案审查实践相比,还需要在理论性、系统性和中国特色等方面进行全方位的制度构建和精细化的个案阐释。本文提出的备案审查溯及力制度中的四个问题,谁有溯及力、对谁有溯及力、溯及力的后果以及如何判断是否溯及,构成了该制度运作的四大基本要素。关于我国应如何构建备案审查结果的溯及力制度,应该特别注意我国的实际情况,抓住主要矛盾,循序渐进。“世界上许多已经实现法治或正在成功推进法治的国家,无一不十分注重法治规律与本国国情的有机结合,并以此为基础来探索本国的法治道路。”[lxii]目前最重要的是要处理好有错必纠与维护法律秩序之间的关系。“这两者之间的关系怎么把握?这在理论上也许能说清楚,实践中不总是那么容易把握。说到底,这与怎么理解国家法治建设的终极目标与一定时期的阶段性特征和阶段性目标任务有关。”[lxiii]因此,我国应充分考虑法治的长远目标与阶段性目标的辩证关系,在维护法秩序稳定的前提下,根据公民权利保护的迫切程度构建一种渐进式的备案审查溯及力模式。

  

   注释:

   [i] 参见梁鹰:《备案审查制度若干问题探讨》,载《地方立法研究》2019年第6期。

   [ii] 例如:(1)2020年备案审查工作报告提到的摩托车未按规定在二轮车道行驶的行为处以罚款案件。(2)2019年备案审查工作报告公布了浙江省高院等制定的非医学需要鉴定胎儿性别的行为构成非法行医罪案件。(3)2018年备案审查报告公布了有关“夫妻共同债务承担”的婚姻法司法解释第24条被修改事件。(4)2017年备案审查工作报告公布的违反交通规则扣押当事人电动三轮车的潘洪斌案。

   [iii] 《全国人大常委会备案审查工作规范(征求意见稿)》第50条规定,“行政法规、地方性法规被全国人大常委会依法撤销的,自撤销的议案通过之日起失效;全国人大常委会依照《监督法》第33条通过关于要求最高人民法院或者最高人民检察院修改、废止司法解释的议案的,司法解释自议案通过之日起施行;法规、司法解释失效或者停止施行之日停止适用。”参见孙波:《论规范性文件备案审查结果的溯及力》,载《政治与法律》2021年第1期。

   [iv] 全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》,中国民主法制出版社2020年版,第166-167页。

   [v] 王锴:《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》,载《当代法学》2020年第6期。

   [vi] 孙波:《论规范性文件备案审查结果的溯及力》,载《政治与法律》2021年第1期。

   [vii] 同[2]。

   [viii] 同[3]。

   [ix] 参见陈运生:《地方人大常委会的规范审查制度研究》,中国政法大学出版社2013年版,第309-320页。

   [x] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第172页。

   [xi] 参见王锴:《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》,载《当代法学》2020年第6期。

   [xii] 参见孙波:《论规范性文件备案审查结果的溯及力》,载《政治与法律》2021年第1期。

   [xiii] 参见张晓微、牛振宇:《刑事既判力与刑法溯及力的价值冲突与协调》,载《江西社会科学》2007年第8期。

   [xiv] 杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第379页。

   [xv] 参见Cappelletti & Adams, ‘Judicial Review of Legislation: European Antecedent and Adoption’,79 Har. L. Rev.1223(1966).

   [xvi] 参见林淡秋:《守护宪法的新模式:法国的合宪性先决机制》,载《华东政法大学学报》2018年第6期。

   [xvii] 参见苏永钦:《裁判宪法诉愿?——德国和台湾地区违宪审查制度的选择》,载《法令月刊》2007年第3期。

   [xviii] 参见方世荣主编:《行政法与行政诉讼法》,中国政法大学出版社1999年版,第120页。

   [xix] 林纪东:《行政法原论(下册)》,编译馆1966年版,第435页。

   [xx] [德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第129页。

   [xxi] 参见叶必丰:《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第109页。

   [xxii] 管欧:《中国行政法总论》,蓝星打字排版有限公司1981年版,第459页。

   [xxiii] 参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第409-410页。

   [xxiv] 参见王锴:《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》,载《当代法学》2020年第6期。

   [xxv] 同[4]。

   [xxvi] 孙波教授提出,如果规范性文件违反了后制定的上位法,那么溯及力的起算点是上位法的生效之日,而非该规范性文件的生效之日。参见孙波:《论规范性文件备案审查结果的溯及力》,载《政治与法律》2021年第1期。

   [xxvii] 需要指出的是,这里提到的抵制禁止,并不是有溯及力的后果。

   [xxviii] 参见孙波:《论规范性文件备案审查结果的溯及力》,载《政治与法律》2021年第1期。

   [xxix] 王锴:《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》,载《当代法学》2020年第6期。

   [xxx] 同[4]。

   [xxxi] 参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第425-426页。

   [xxxii] 同[4]。

   [xxxiii] [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第293页。

   [xxxiv] 参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第409、410页及其注释部分。

   [xxxv] [德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·斯托贝尔:《行政法(第二卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第108页。

   [xxxvi] [德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第411页。

   [xxxvii] 参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第410页。

   [xxxviii] 参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·斯托贝尔:《行政法(第二卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第122页。

   [xxxix] 《德国民事诉讼法》第767条“执行异议之诉”规定:“(一)针对判决确认的请求权的抗辩,债务人可以通过诉讼在原一审法院主张。(二)这种诉讼,只有所基于的抗辩原因是在依照本法规定应提出抗辩的言词辩论终结后发生的,而且不能依程序异议的方式提出时,才能提起。(三)债务人应在其所提起的诉讼中一并主张其在起诉时所能提出的一切抗辩。”

   [xl] [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第296页。

   [xli] 参见《德国行政法院法》第183条规定:“如果州宪法法院确认州法或州法中的规定为无效的,则除州法另有特别规定之外,在行政法院基于该被宣告为自始无效的规范作出的裁判不再可诉的情况下,不受影响。不允许执行这样的裁判。适用民事诉讼法第767条。”第47条第5款第3项规定,高级行政法院在规范审查时的裁判的效力适用第183条。

   [xlii] 参见王锴:《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》,载《当代法学》2020年第6期。

[xliii] [德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·斯托贝尔:《行政法(第二卷)》,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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