梁洪霞:关于备案审查结果溯及力的几个基础问题——兼与王锴、孙波教授商榷

选择字号:   本文共阅读 94 次 更新时间:2022-06-17 08:49:10

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梁洪霞  
行政机关做出行政行为时,虽然判断所依据的法律规范是否违反上位法并不是它的法定义务,事后法律规范被撤销同理也不能归咎于行政机关,但这仍然无法否认该行政行为从做出之日起所适用的法律就存在瑕疵,所以此种情况更不适于归入合法行政行为范畴,否则违反行政合法性原则。因此,尽管德国与我国在行政行为失效制度中不同情况的提法有所差异,但在法律规范违反上位法而导致行政行为的撤销这一点上却达成了一致。

  

   对行政行为的撤销通常依据受益行政行为和负担行政行为而区分了不同的条件和程序。(1)基于信赖利益保护原则,受益行政行为的撤销被限制在一定的范围内。“在现代社会法治国家,公民存在和活动的范围远比以前的管制和控制社会宽泛。个人对受益性行政行为存续的依赖性越来越大,信赖保护日益受到重视,在个案中可能比纠正违法行为和执行行政合法性原则的公共利益更为重要。”[xxxv]因此受益行政行为通常很难被撤销,或者即使撤销有时也仅具有面向未来失效的效力。《德国行政程序法》第48条第2-4款规定了撤销受益行政行为的限制条件和适用情况。首先行政机关要进行利益衡量,如果信赖利益相比较于公共利益更加值得保护,则不能撤销;反之,行政机关可以行使撤销权。其次,受益人已经处分或使用了受益给付,则不能撤销。再次,信赖利益必须成立,如果以欺诈、胁迫等方式获得受益则可以撤销。最后,该法规定了相对人提起赔偿和行政机关行使撤销权的时间限制,均为1年。(2)对于负担行政行为的撤销,重要的是进行利益权衡,但如何把握负担行政行为撤销的方向和尺度也存在很大争议。以德国为例,《德国宪法法院法》与《德国行政程序法》之间有一定的冲突。依据《德国宪法法院法》第79条第2款第4句规定,不能提出不当得利请求以及公法上的返还请求。该条似乎杜绝了负担行政行为中相对人已经损失的利益的救济。举例来说,对于公民已经缴纳的税款,已经支付的不再返还,除非该行政行为尚在行政复议或诉讼程序中。“在法律安定性和实体公正性之间发生冲突时,《联邦宪法法院法》第79条原则上是做出有利于违宪状况而不利于个案公正的裁判的。”[xxxvi]但德国也规定了补救措施,依据《德国行政程序法》第48条行政机关依职权进行公益衡量后决定是否适用行政行为的撤销,并给予相对人赔偿。该制度授予行政机关补救权力,就是不想通过《德国宪法法院法》第79条第2款扩大违法行政行为存续力的适用范围——违法行政行为的存续力不应恰恰要被扩大适用于其所依据的规范被宣告为自始无效的这一特别严重的情况之下。[xxxvii]与受益性行政行为的撤销不同,负担性行政行为的撤销无期限限制。[xxxviii]

  

   (三)不予执行

  

   对于已经发生法律效力但没有执行,或者已经执行但未执行完毕的司法裁判和行政行为,此时所适用的法律规范被违宪审查机关宣布无效,那就证明之前的司法裁判和行政行为在适用法律上存在瑕疵,所以首先要将当事人的损失降到最低,尚未执行的或没有执行完毕的就不再执行。《德国宪法法院法》第76条第2款规定,“这些裁判不得执行。依民事诉讼法须为强制执行时,民事诉讼法第七百六十七条规定准用之。”[xxxix]德国对于负担性行政行为,“可以存在下去,但不能强制执行。这种‘强制执行禁止’类似于一种向后——撤销:已经支付的,不再返还;没有支付的,不再支付。”[xl]《德国行政法院法》第183条、第47条第5款第3项[xli]对负担性行政行为规定没有执行的不再执行。也就是说,德国对已确定的民事判决和行政判决,虽然不允许再审,但也不允许执行,民事诉讼还可以提起执行异议之诉。需要注意的是,对于刑事判决是否不予执行,目前尚无定论。王锴教授阐述了德国学界的观点,通说认为执行冻结不适用已经生效的刑事判决,但是依据德国《刑事诉讼法》第360条第2款的规定,法院可以在再审中命令暂缓或者中止执行,这相当于法院有自我裁量权,但也有学者认为如果刑事判决所依据的规范无效,那么此时法院的裁量权就收缩为零。[xlii]

  

   (四)返还给付

  

   返回给付主要针对受益性行政行为被撤销并具有溯及力的情况。如前所述,依据德国《行政程序法》第48条第2款规定的3种情况,只有受益人有过错或者行政行为的违法性可以归责于受益人时,才能对受益性行政行为作溯及既往的撤销。[xliii]已撤销的行政行为的受益人,须归还已履行的给付。对归还的范围,准用民法典返还不当得利的规定。行政机关在撤销行政行为的同时决定须归还的给付。

  

   (五)国家赔偿

  

   法律规范违反上位法而失效,其溯及力应该包括两部分:一是上文提到的依据该法确立的法秩序归于消灭,二是该法所造成的社会成员的损失要由国家进行赔偿,这实质上属于国家赔偿中立法赔偿的范畴。[xliv]立法违法、违宪并造成了公民权利损害是否需要进行国家赔偿,目前尚无定论。有学者提出,对行政立法行为国家不承担赔偿责任合情合理,符合世界一般潮流,但对制定其他规范性文件的行为,由于其数量大和不当扩权性导致公民权利损害,因而可以纳入国家赔偿范围。[xlv]孙波教授认为,与具体行政行为相比,违法的规范性文件所造成的损害更为严重,因此备案审查结果的溯及力应该考虑该种情况下的公民权利损害。[xlvi]我国的国家赔偿法并没有将立法赔偿纳入赔偿范围。但从长远来看,国家赔偿制度“是一种向受害者、向弱势群体倾斜的利益分配制度,是一种社会公平正义的重配、矫正和归复的机制,必然要以维护人的自由、健康、生命、精神和财产等权利为首要目标,必然以权利救济作为首要宗旨。”[xlvii]因此,无论是哪种立法行为,在条件允许的情况下,国家都应该考虑对立法错误造成的公民权利损害承担赔偿责任。目前国家赔偿制度归责原则趋于多元化,例如采取结果归责原则时更容易把立法违宪造成的权利损害都统归于国家赔偿,而不去深究国家机关有无过错,从而避免了纠葛于立法机关及其组成人员在立法时是否有过错的问题。实践中,立法错误所可能造成的损害,部分经过行政机关和司法机关的法律适用而转化为可以进行国家赔偿,尽管行政机关和司法机关不存在适用法律的错误。立法赔偿遭遇的诘难通常是受立法影响的对象的不确定性,但该法被适用后恰恰将这种不确定性具体化为特定的受害主体。上文提到德国的行政行为被撤销后,无论是负担性行政行为,还是受益性行政行为,都设置了利益衡量后是否给予相对人赔偿的制度。还有些国家直接在宪法中做出予以国家赔偿的规定,例如《乌克兰宪法》第152条规定,“由被认定为违宪的文件和行为给自然人或者法人造成的物质损失或者精神损失,由国家依照法律规定的程序予以赔偿。”除了以上两种情况,违反上位法的立法不作为也可能导致国家赔偿,通常指没有及时进行法律的修改或废止的行为,学界称之为相对的立法不作为。2001年日本熊本地方法院做出了立法不作为赔偿判决,认为厚生大臣和国会议员怠于废除《麻风预防法》,导致依据该法采取的强制隔离措施侵害了患者权利,最后法院判决政府承担国家赔偿。[xlviii]法国1938年的La Fleurette案是立法赔偿制度确立的标志。该案中国会制定的禁止生产奶类食品代制品的法律侵害了原本合法经营奶类代制品的La Fleurette公司,最后行政法院给予了国家赔偿。目前法国对立法造成特定群体利益损失的案件都要进行国家赔偿,无论国家有无过错。[xlix]

  

   四、如何判断是否溯及

  

   备案审查结果是否具有溯及力,主要考虑法的安定性与其他可予支持的利益的保护,并且还要依据个案进行具体衡量。孙波教授认为,法的一致性、权威性和法的安定性、信赖利益保护相比,具有更为优先的保护价值,因此被确认为违反上位法的规范应具有溯及力,即原则上自始无效。《德国宪法法院法》第31条就规定了宪法法院对与上位法相抵触的法规应做出无效判决,宣布其自始无效,虽然德国也对自始无效的适用进行了部分限定。[l]而王锴教授认为德国合宪性审查的无效判决到底是自始无效还是自宣告之日起无效,因为立法并没有做出明确规定,所以学说和判决的认识并不统一。[li]两位教授的结论虽然存在一定冲突,但都表明了合宪性审查结果的溯及力制度不可能采取绝对溯及的方式。以下我们根据各国合宪性审查结果的溯及力规定,从制度实践的角度试图寻找出溯及力的判断逻辑。

  

   (一)各国合宪性审查结果溯及力的多元化模式

  

   世界各国在确定合宪性审查的溯及力制度时,首先要考虑奉行的基本原则,到底是溯及既往原则还是不溯及既往,这表明了该国对违宪的法律规范在时间效力上的法治理念和根本立场。从世界各国的宪法规定来看,出现两种不同的主张:(1)根据法的一致性原理,下位法应以上位法为基础和依据,如果下位法不符合上位法的规定,从理论上来说,下位法应该自始无效。世界上有少数国家坚持违反宪法的法律应自始无效、当然无效,奉行违宪决定溯及既往原则。据统计,主要有德国[lii]、葡萄牙、比利时、巴西、波兰、乌克兰、多哥、叙利亚等国家。例如《葡萄牙宪法》第282条第1款规定:“具有普遍约束力的违宪宣告在被宣告违宪或违法的条款开始生效时产生效力,而原先被该规范所废止的规定应重新恢复效力。”(2)法的安定性对于国家稳定、社会秩序的维护是十分重要的,因此大多数国家出于实际的考虑选择不溯及既往原则。法的安定性理论最重要的价值就是维护已经形成的法秩序和法律权威。“法治话语的流行反映的是对秩序的渴求”。[liii]没有秩序,人类的公共性活动就不可能正常进行。[liv]法的安定性原则还内含信赖利益保护原则。这种信赖利益之所以要受到保护,导源于法治原则下法律的权威性、国家公权力应履行保护公民基本权利的职责[lv],以及尊重个人根据已公布的法律理性选择自身行为的自治地位。“如果统治者可以为了利益肆意变动法规,对社会生活横加干涉,甚至是对相对人已经取得的基本权利秋后算账,人们就必然会丧失对法律的信仰,从而引发对政权合法性的质疑。”[lvi]根据各国宪法典的统计,明确规定合宪性审查决定自公布之日或公布之次日生效的国家较多,例如《塞尔维亚宪法》168条第1款规定:“不符合宪法和法律的法律和其他一般性法令应自宪法法院裁决在官方刊物公布之日起失效。”[lvii](3)各国确定了违宪审查溯及力的基本原则,并没有表明在制度上就完全遵循有溯及力或无溯及力的模式,往往规定了例外情况,大大缓解了法的公正性和法的安定性之间的张力。例如前述德国的溯及既往模式,规定了若干不溯及既往情况,与我国台湾地区实行的不溯及既往但特殊情况溯及例外规定具有极大的相似性。

  

综观世界各国的规定,从基本上全部没有溯及力,到某些事项有溯及力,再到基本上全部都有溯及力,溯及力制度呈现出多样化的形态,各国规定参差不齐,一致化程度较低。(1)很多国家仅仅规定了合宪性审查的决定从公布之日起生效,并没有考虑哪些情况具有溯及力,自然也没有形成细密完备的溯及力制度。法的溯及力制度往往是一个法治国家发展到一定阶段法律精细化运作的结果。很多国家在合宪性审查制度运行初期因为溯及力问题可能引发的利益冲突,往往会简化甚至忽略该问题。例如法国在建立事后审查的QPC制度后,也没有急于确立溯及力制度,仅仅规定对违宪决定作出时的在审案件和提起相同审查建议的案件有效。(2)各国比较关注对刑事裁判或原因案件的溯及力问题。例如奥地利对原因案件具有溯及力,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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