梁洪霞:关于备案审查结果溯及力的几个基础问题——兼与王锴、孙波教授商榷

选择字号:   本文共阅读 95 次 更新时间:2022-06-17 08:49:10

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梁洪霞  
主要是对当事人提起违宪审查的奖励,具有激励作用。奥地利和我国台湾地区就实行这种溯及至当事人个案的“射中者奖金”制度,有“谁提起,就溯及谁;不提起,就不溯及”的规则。[xvii]《奥地利宪法》第139条第6款规定,“除宪法法院在废除令中另有规定者外,该项法令对于在其废除前即已发生的事实情况应继续适用,但不包括导致对该项法令启动合法性审查程序的事实。”

  

   (5)有利于被告原则下确定溯及力。这主要分两种情况:第一,对被告不利的司法裁判有溯及力。有些国家虽然规定对已确定的司法裁判没有溯及力,但基于公民权利保护原则,规定了对被告不利的司法裁判有溯及力,这通常发生在刑事裁判、行政裁判等司法裁判中。如《葡萄牙宪法》第282条第3款规定:“已经审理并作出裁判的案件仍然有效。但是宪法法院对有关刑事、纪律或行政违法的,且内容不利于被告的条款,作出相反裁判的除外。”第二,对被告有利的司法判决无溯及力。非洲很多国家的宪法都强调,违宪性、违法性宣告如果不利于司法裁判的被告,则不具有溯及力,体现出强烈的有利于被告的判断标准。例如《佛得角共和国宪法》第285条第5款规定:“如果有关刑罚或纪律处分、行政处罚的规范更有利于被告,具有强制力的违宪或违法宣告的效力不得影响判决,除非宪法法院有相反的判决。”《安哥拉共和国宪法》第231条第3款也有类似规定:“在宪法法院法规与涉及刑事、纪律或行政犯罪的法规相冲突,且不利于被告时,则已用于审理的法律条款有效。”

  

   (二)确定的行政行为

  

   确定的行政行为是指已经生效的行政行为,当事人没有在法定期间内提出任何救济,致使行政行为没有争议的情况。行政行为成立、生效后具有确定力,也称不可变更力,表明行政行为的内容具有确定性,非法定主体不可随意变更和撤销。[xviii]行政行为类似于司法判决,是一种法的宣告行为,而行政行为的确定力性质来源于司法裁判的既判力理论。“确定力之观念,系由诉讼法而来,谓某一判决已确定,不许其变更之力,故也称既判力。”[xix]但行政行为与司法裁判毕竟存在差别,不能完全照搬诉讼法而僵化地否定一切变更。行政机关始终是行政程序的主人,“在具体情况下有权因存在错误或情势变更而撤废或变更行政行为”。[xx]确定力归根结底是法的安定性原则对行政行为的一种要求。法律规范的安定性,要求行政行为本身不受任意改变;法律秩序的安定性,要求行政行为所创设的权利义务关系能得到持久维持。[xxi]如果发生规范性文件无效,那么依据此规范做出的行政行为,行政机关是否有权撤销该行政行为,还需要在行政行为涉及的相对人权利、公共利益与法的安定性之间进行权衡。“惟此种确定力之持续性如何,则胥视法律原因,国家政策,社会公益及行政处分本身之内容等情事,以决定其久暂……”[xxii]实践中主要按照受益性行政行为和负担性行政行为进行分类规范。受益性行政行为主要考虑信赖利益保护原则和公共利益的权衡,而负担性行政行为主要涉及公民因该行为已经付出的金钱等利益和行政行为实现的公共利益之间的利益抉择。

  

   (三)不确定的司法裁判和行政行为

  

   如果司法裁判或行政行为正在处理过程中,或者行政行为还处在救济程序中,此时要适用的法律规范被宣布违宪而无效,那么该违宪裁判对正在进行的司法裁判等救济程序和行政行为发生效力。因为行政机关和司法机关应该适用合宪合法的规范性文件,明知法律规范已经违宪被宣布无效,就不能适用。在德国,如果行政行为正处于行政复议或行政诉讼、宪法诉愿等救济程序中,例如针对纳税行为,则宪法法院宣布无效的决定可以惠及到该负担性行政行为。[xxiii]又如我国台湾地区“‘宪法’诉讼法”53条第1款规定:“判決宣告法规范立即失效者,于判決前已系属于各法院而尚未终结之案件,各法院应依判決意旨为裁判。”也就是说,违宪法律的无效判决适用于各法院尚未终结之案件。又如法国宪法委员会的违宪决定适用于正在审理的案件。

  

   (四)民事行为和未确定的民事裁判

  

   民事行为不同于行政行为或司法裁判等国家公权力行为,民事行为双方当事人地位平等,不存在一方对另一方的约束力和强制执行力,完全依靠双方合意来解决问题。因此出现因规范性文件被撤销或修改而影响到之前的民事行为,任何一方主体都没有撤销民事行为的权力,即撤销或修改规范性文件无法对民事行为发生溯及力。很多国家的宪法也明确规定了违宪判决只对公权力机关的约束力,例如《刚果民主共和国宪法》第168条第1款规定:“宪法法院的判决不得上诉,立即具有执行效力。宪法法院判决的效力及于所有行政机关、民事或者刑事司法机关和特殊司法机关。”只有在发生民事纠纷需要通过国家公权力介入时才会考虑到溯及力问题。例如规范性文件被撤销导致合同无效,已经支付的合同价款是否被取消?王锴教授提及该种情况下德国联邦宪法法院的态度有所不同,前期认为不会影响民事关系,但后期认为只有对民事关系产生不可预见的后果时才不影响。也就是说,如果法律规范无效对民事关系的影响不大且后果明确,那么也不排除会有溯及力。德国也有学者认为这明显扩大了《联邦宪法法院法》第79条的适用范围,该条针对的是高权行为,而不是私人行为。[xxiv]民事行为双方当事人都是私人主体,保护一方就有损另一方,一般也不存在公共利益和私人利益的权衡,因此依据何种理论确定其溯及力也是一个难题。

  

   (五)规范性文件

  

   依据被撤销、修改的法律制定的规范性文件,其效力应会随之受到影响。按照法律位阶理论,下位法必须以上位法为依据,服从上位法。如果上位法被有权机关撤销和修改,应该溯及至所有依据该法制定的下位法,从理论上看相关的下位法应从上位法被撤销或修改之日起无效。但一项立法被撤销或修改后涉及的下位法数量庞大且需要逐一甄别,不宜由立法直接规定所有依据无效法律制定的规范性文件同时失效,这可能会破坏法秩序,影响立法机关权威。受影响的下位法的废止或修改,应该由制定机关或法律监督机关审查后进行宣告。王锴教授提及《德国联邦宪法法院法》第79条并未涉及依据无效规范制定的其他规范如何处理,而对于平行规范,虽然该规范与被宣告违宪的规范内容相同,但除非宪法法院的裁判延伸到了平行规范,否则不受影响,继续有效。[xxv]各国在宪法中并未规定对规范性文件的溯及力,仅有些国家规定原先被该规范废止或撤销的规定应重新恢复效力,例如葡萄牙和安哥拉等国的宪法。

  

   三、溯及的后果是什么

  

   备案审查结果如果有溯及力,则规范性文件自始不发生法律效力。[xxvi]但附着在该规范性文件之上的司法裁判和法律行为,并不一定立即失效。王锴教授在分析德国《联邦宪法法院法》第79条的规定时阐释了该条的效果主要有三种:再审、执行冻结、抵制禁止。[xxvii]孙波教授提出了溯及后的启动再审和经过利益衡量后的撤销制度。[xxviii]综合各国的合宪性审查实践,确认合宪性审查结果具有溯及力后,其法律后果并不限于以上几种,而且在确认采用哪种方式时,适用的条件和程序也较为复杂,以下分别阐述之。

  

   (一)再审

  

   针对司法裁判,通常溯及力决定并不直接导致该司法裁判无效,而要经过再审程序确认是否无效。司法裁判和行政行为有所不同,行政机关对行政行为享有撤销权,可以不经审判直接撤销原行政行为,但司法裁判一般未见直接被撤销或宣布无效的制度,上级法院或裁判法院都无此项权力,除非经过宪法诉愿制度由有权法院撤销,其他情况下一般经过再审才能否定原司法裁判,这与司法裁判的权威性有关。还有一个原因可能是考虑到司法裁判的正当性,原审判所依据的法律规范被撤销,人民法院可以依据其他法律规范进行裁判。“即使被再审后可以依据其他规范而判刑也是允许的,也就是说,被宣告无效的刑法规范可以被其他有效的规范所替代。”[xxix]存在的问题是,原法律规范被撤销或者需要修改,在立法机关制定新法或修改之前,再审是否应该等待新法并依据新法进行审判?王锴教授提出,“如果一个规范被宣告与宪法不一致,实际上是要求立法者进行新的规定,那么这将导致再审变得没有意义。因为新的规定出台之前并没有可供适用的法律,所以此时,再审应当在新的法律出台之后进行。”[xxx]笔者认为,再审不可能中止或不启动直至新法制定。依据法不溯及既往原则,司法机关一般按照行为时的法律进行裁判,适用新法一般也仅限于有利于公民、法人或其他组织等特殊情况,而等待新法出台的情况更为罕见。等待新法出台后再进行审理,目前较为常见的是德国宪法法院宣告不一致裁判中引起宪法诉愿的原因案件(或称为诱因案件)。宣告不一致判决基本上限于“因违反平等原则而排除受益”的案件,宪法法院作出宣告不一致并撤销原判决,并要求审理原始程序的法院必须中止其程序,直到立法者以协调于宪法的规范取代了违宪规范为止,这样就保证了原始程序的相关人可以享受到可能是更为有利的新规范的调整。[xxxi]很显然该种情形与启动再审在适用对象、程序和法律范围上都大相径庭。

  

   再审通常针对刑事裁判作出,还有少数国家行政诉讼中的行政违法判决也会受到影响,如葡萄牙。刑事诉讼启动再审,通常情况下会因原法撤销无可供适用的法律,从而按照罪刑法定原则宣判无罪。但如果是刑事司法解释被宣布无效,则再审法院可以依据对刑法条文的合宪性解释进行审判,那么再审后理论上服刑人员还可能被判处其他罪刑。“除了刑事判决外,德国法原则上禁止了规范无效对先前判决的溯及力。”[xxxii]依据德国《联邦行政法院法》第47和183条的规定,高级行政法院或州宪法法院发现某规范被审查违反宪法或其他上位法而自始无效,但依据该规范作出的已决的行政裁判(不再可诉)不受影响。在行政裁判受到溯及力影响的国家,行政诉讼案件再审的情况与刑事诉讼类似,因为行政机关无合法依据不能行使职权,败诉后行政相对人的权利得到保护,除非找到其他法律法规依据或合宪性解释后的依据。

  

   (二)撤销

  

撤销是指不需要经过再审等其他程序,直接将依据原规范性文件做出的行为宣布无效。撤销一般针对行政行为,由作出该行政行为的行政机关或主管机关做出。撤销并不必然导致该行政行为自始无效,有时通过利益衡量还可以从撤销之日起无效。例如《德国行政程序法》第48条第1款规定:“违法行政行为,即使已具确定力,仍得部分或全部以对将来或溯及既往的效力撤销。”需要注意的是,行政行为依据的法律规范事后被宣布违反了上位法,那么该行政行为应定性为合法行政行为还是违法行政行为,学界存在一定的争议。德国学界对宪法法院确认某规范违宪,依据此规范作出的行政行为到底是适用《德国行政程序法》第48条行政行为的撤销,还是第49条行政行为的废止,学者的观点差异很大。德国行政行为的撤销针对违法行政行为,行政行为的废止针对合法行政行为。毛雷尔认为,宪法法院对法律等规范性文件做出了撤销判决,那这属于发生了行政行为的废止事由,从废止之日起失效,但受益行政行为基于信赖保护,可以请求补偿。行政机关具有废止的裁量权。[xxxiii]但也有学者认为这属于行政行为的撤销。[xxxiv]笔者认为,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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