刘明康 陈胜:大湾区建设应重视法治的创新

选择字号:   本文共阅读 78 次 更新时间:2022-06-02 18:54:12

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刘明康   陈胜  

  

   【摘要】讨论大湾区的法治对建设大湾区有很强的指导性。国际人才、资本、货币与信息流都取决于法制的安排与法治的建设。这是跨境投资、立业、持有和处置资产的信心来源。大湾区的建设应有别于过去的改革开放实践,在根本性的问题上有所发现,有所发明,有所创造,有所前进。

   【关键字】大湾区;法治创新;质量法治

  

   2016年3月,国家发改委将 “推动粤港澳大湾区和跨省区重大合作平台建设” 列入国家“十三五”规划,强调要“携手港澳共同打造粤港澳大湾区,建设世界级城市群”。2017年7月1日,粤港澳三地正式签署了《深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议》,为粤港澳大湾区确定了发展方向和目标。2017年10月,党的十九大报告进一步指出,要支持香港、澳门融入国家发展大局,以粤港澳大湾区建设、粤港澳合作、泛珠三角区域合作等为重点,全面推进内地同香港、澳门互利合作,制定完善便于香港、澳门居民在内地发展的政策措施。可以看出,粤港澳大湾区建设已经从我国的区域经济合作层面上升到全方位的国家战略层面,并有望成为我国新的经济增长极。这对于推进和落实“一带一路”倡议,及“一国两制”国策等都具有重要的战略意义。

   横向对比纽约湾区、加州湾区、东京湾区等其他湾区,粤港澳大湾区在面积、人口、GDP规模上具有相对优势,人均GDP、产业结构、创新实力等处于发展过程中,有较大提升空间。近年来,纽约、旧金山湾区经济增速基本稳定在低速水平。虽然粤港澳大湾区总体经济增速近年来有所回调,但依然保持在7%以上,2016年经济增速分别是纽约湾区、东京湾区、旧金山湾区的2.26倍、2.19倍和2.93倍。如果深化改革、扩大开放的举措得当,粤港澳大湾区的发展潜力将非常巨大。

   当然,在与世界其他湾区对标的同时,也应当看到我们的大湾区存在诸多差异,决不能简单对比。其中一个最大的区别即是法治领域的差异。由于其他湾区均是单一法系,而大湾区则是三个不同法律管辖区的交融,包括内地的社会主义法系、香港地区的英美法系以及澳门地区的大陆法系,这便意味着大湾区经济一体化的深度融合会面临独特挑战,因为大湾区法治的系统性建设更为复杂。

   讨论大湾区的法治对建设大湾区有很强的指导性。国际人才、资本、货币与信息流都取决于法制的安排与法治的建设。这是跨境投资、立业、持有和处置资产的信心来源。大湾区的建设应有别于过去的改革开放实践,在根本性的问题上有所发现,有所发明,有所创造,有所前进。具体而言,可以从以下几个方面来考虑和把握。

   一、加强公法领域合作

   广东、香港及澳门在公法领域的立法自成体系,包括刑事方面的法律及行政管理、社会管理方面的立法,因历史背景、法律渊源、政治体制及社会及经济发展阶段的不同,三地立法各有差异。在宪法、特区基本法的指引以及“一国两制”的指导思想下,三地立法、司法应当兼容并包、求同存异。这个“同”就是我国宪法、一国主权,是建设粤港澳大湾区的法治主线。

   从立法层面看,大湾区的立法权归属于全国人民代表大会,在充分尊重宪法及特区基本法的前提下,能够实现立法权宏观上的统一。因此,当三地在具体法律法规制定上可能存在明显不一致时,能够通过统一的立法权作出必要的解释或修正,但鉴于三地政治体制的区别,不宜进行严格的统一立法。

   同时,我国内地初步构建完成社会主义法治体系,正在完备各级法律法规。而香港、澳门地区由于历史原因已经具备了成熟的法治模式和法律体系。因此,大湾区的立法工作应当聚焦于进一步完善解决区际法律冲突的机制。

   从司法层面看,三地应当相互尊重、加强协作。在刑事领域应通过国际刑警组织或三地警方的跨境执法合作进行,尊重各自的刑事立法政策,划定罪与非罪的界限,明确刑法的地域管辖范围,不能越界;在行政及社会管理执法领域的合作可以在三地相关执法部门的协作下有序开展;在民事、商事活动方面的法律适用,尤其是经济、金融领域,要更多地尊重商事主体的意思自治,即尊重他们的自主选择及商业实践。

   此外,在政府层面,应当利用法规、规章制定的相对灵活性,弥补在法律框架下的不足,保障三地对一些具体问题的协同。比如,内地与港澳金融业监管领域已经签署的多项备忘录,在市场准入、持续监管、信息交换等方面达成了多项共识,促进了三地金融业的跨域协同发展。这一案例可以作为今后三地协同的良好示范。

   二、法治创新

   对于新问题需要采用新思路、新办法。构建大湾区的法治制度也需要根据大湾区的新情况进行创新。

   1.在商业、经济及金融活动方面的法律适用应大胆革新

   从法系上来说,目前其他国家普遍采用的大陆法系和英美法系,可以说是各有千秋。大陆法系具有稳定性和可预测性,英美法系更为灵活。近年来,两大法系相互借鉴的情形越来越多,显现出融合的趋势。因此,就法系本身而言并不存在东风压倒西风或是西风压倒东风的情况。在大湾区商业、经济及金融活动方面的法律适用,应当尊重商事主体的自主选择与商业实践。我国在立法初期主要参考了德国、日本以及其他一些国家和地区的立法经验,在法治架构及审判实践方面均更接近大陆法系。但在《合同法》、《公司法》等基本法律制定过程中,也大量吸收英美法系的优秀经验。因此,我国法律体系本身具备了一部分法律融合的基因。

   在传统的商事领域,借鉴了英美法惯例及《联合国国际货物销售公约CISG》的主要条款而制定的《合同法》及其配套的司法解释,在过去的20年大大地促进了中国内地的商事交易,显示出了顽强的生命力,再次验证了其立法时的前瞻性及普适性,完全可以成为跨境交易的准据法。当然,目前的很多合同,也有直接适用CISG的,中国的法院和仲裁机构也完全接受,并依据该公约直接进行裁判。香港的《货物售卖条例》及《澳门民法典》在跨境交易中为缔约方引用的情形比较少见,而英国法和纽约州法却较为盛行,成为现阶段被全球广泛适用的法律规范,大湾区的跨境交易也不例外。

   在跨境金融交易当中,传统上英美法是交易当中主要适用的法律。几乎所有的国际金融中心,包括迪拜和欧洲大陆以及哈萨克斯坦的跨境金融创新沙箱试验区,都采用英美法。因为金融和大宗商品交易包括衍生品交易,其主体普遍选择国际掉期及衍生品协会ISDA主协议,及衍生品交易的合同范本。这些不是适用英国法就是纽约州法(当然也不排除在个别情况下适用其他法律,这取决于法律对衍生产品交易中一些特殊制度如终止净额结算的支持与否)。

   在解决争端中,判例丰富及英美法本身的灵活性和与时俱进也回答了为何其具有广泛的适用性,这更适合创新型社会的建设需要。但依照目前大湾区的法院系统,如果在合同中约定适用英美法、由内地法院管辖,而内地法官大多数没有英美留学经历及香港法官的普通法训练,经常会以法律查明不便为由变相拒绝适用。这会导致合同双方当事人的意思自治落空。最高人民法院已经认识到了这一问题,决定在深圳设立国际商事法庭,为“一带一路”及大湾区的跨境争议解决服务,不排除会向全球招募法官和组建专家顾问组织等形式来进行相关的完善工作,正如中国银监会成立初期就向全球招募监管者和正式组建国际专家咨询委员会一样。届时,国际商事法庭的法官可以完全自如地适用香港法及英美法审理跨境纠纷。

   2. 构建适当的“监管沙箱”

   “监管沙箱”是指,金融监管部门为金融科技企业开辟一个“安全空间”,使其能够在“安全空间”内对存疑的创新产品、服务和商业模式等进行测试,避免立即引起常规的监管后果。自2015年11月英国FCA首次提出“监管沙箱”的概念以来,这种创新监管模式已经被不少国家和地区接受并移植,其中就包括香港地区。2016年9月,香港金融管理局(Hong Kong Monetary Authority,HKMA)对外发布了《金融科技监管沙箱》(Fintech Supervisory Sandbox,FSS),对FSS的目标和运行原则做了简要介绍,并正式开展沙箱测试。2017年9月,香港证监会(Securities and Futures Commission, SFC)、保监局 (Insurance Authority, IA)同时发布了各自监管范围内的沙箱制度。

   从香港地区的实践看来,“监管沙箱”的范围已经涵盖了金融、证券、保险等领域,构建了一套应对创新的监管机制。这种机制打破了以往传统金融监管制度的束缚,扩大了监管的外延,并不局限于风险控制,而是通过划定“安全空间”并辅之以相应政策引导,为金融创新排除不必要的监管障碍。这有利于创新企业与金融监管部门的充分沟通,由以往的单项监管转变为双向互动,增强监管环境的可预测性,符合当今监管的发展趋势。因此,在大湾区的建设过程中,我们可以参考香港的经验,建立适当的“监管沙箱”体系,保证监管有效性的同时坚决一贯的鼓励创新企业激发自身活力,做好法治创新。

   3.加强建设国际仲裁

   前文已经讨论了大湾区包含了三个不同的法域,存在不同的法院体系,增加了通过法院系统解决争议的难度。寻求以一种各方都能接受的争议解决机制非常必要。

   在法院系统之外独立的争议解决系统是商事仲裁。仲裁庭的仲裁员可以来自不同的法域、不同背景、不同国籍,仲裁适用的法律以可以根据商事主体的选择而变化。这让仲裁制度符合跨区域争议解决的需求,为各国法律实践普遍适用。

   近年来,内地仲裁界和香港国际仲裁中心的交流日益深入,运用广泛。香港律政司司长郑诺骅女士就是前任香港国际仲裁中心主席。深圳国际仲裁院理事及仲裁员三分之一都来自境外,遍布49个国家和地区。南沙的国际仲裁中心承认临时仲裁,优先适用境外法和联合国贸易法委员会的规则。这些成就值得庆贺。有理由相信,大湾区更深更广的仲裁融合、对外开放,以及执行力度的提高,将使大湾区有可能继伦敦、纽约、巴黎之外成为国际争议解决的又一中心。

   三、质量法治

   1. 建设质量司法和质量执法社会

   建设质量中国离不开质量法治。高质量的司法体系首先来自于它的独立性、透明度、决策的一致性和公平正义的可及性。实践中,我国内地的司法体系也正朝着这个方向不断努力。在法院系统,舆论监督、公开审判、判决上网、法官考核、立案登记制等制度已经全面落实,司法效果也稳步提升。在大湾区的质量法治建设过程中,我们要充分考虑不同制度下对高质量司法体系的认知区别,在推广内地优秀经验的同时,吸收港澳地区的长处,力求将大湾区司法体系打造成融合的典范。

   高质量的司法体系其次来自于它对商事合同条款的高效执行。目前,内地与香港、澳门已经签署了一系列司法协助的条约,包括《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》、《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》等。可以说,三地已从司法协助层面基本保障了对商事合同条款的执行。大湾区的法治如果能在执行程序上作出适当简化,缩短执行时间,则将使区内的执行效率得到进一步提升。

同时,法治精神的深度也是质量司法体系的另一个标杆。法治精神包括人人知法、尊法和守法,也包括对行政专断决定进行司法审查的有效性。普通法中的补救精神即是一个让行政部门服从法律的例子。(点击此处阅读下一页)

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