王锴:合宪性审查的百年历程与未来展望

选择字号:   本文共阅读 276 次 更新时间:2022-06-02 01:02:59

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​王锴  
另一方面是指该法律必须构成该案的审判依据而非可有可无的。对于宪法诉愿,由于案件量巨大(每年约6000件),德国法更是设计了两套程序来过滤:第一套是接受程序,是在程序合法性与实体理由具备之前的预审程序;第二套才是传统的受理技术,即审查程序的合法性,亦即该案有没有必要进行实体理由具备性的审查。接受的要件包括该案具有宪法上的原则重要性或者对基本权利的实现具有重要性,前者是指宪法上此前未对此阐明过或者由于情势变更导致法院的观点是继续维持还是要发生变更存在不确定性;后者是指对基本权利的侵害源自于普遍性的忽视或者其效力可能妨碍基本权利的行使,同时该宪法诉愿有足够的胜诉可能性或者明显看到诉愿人将在发回原审中胜诉的。受理的要件则包括当事人的诉愿能力、程序能力、诉愿对象、诉愿权能(即主张基本权利受侵害)、诉愿期限、穷尽法律救济、权利保护必要性等等。这两种选案模式都赋予合宪性审查机关对案件的裁量权,只不过美国式的裁量权更大(美国的调卷令甚至可以针对已经延误诉讼期限或基于其他理由程序不合法的案件进行受理)。上述技术已经被普通法系(比如加拿大最高法院、印度最高法院、以色列最高法院)和大陆法系(比如中东欧的宪法法院、巴西最高法院、意大利宪法法院、俄罗斯宪法法院、法国宪法委员会)的合宪性审查普遍采用。根据学者的研究,受理技术不仅可以减轻诉累,还可以让法院选择良好的受理时机,尤其是一些社会争议性比较大的案件。

   关于审查技术。如果说受理技术的核心是防止滥诉,那么,审查技术的核心就是保证审查结果的正确性。随着各国合宪性审查实践的开展,各自积累了一些审查技术,尤其是在立法干预基本权利和立法贯彻平等保护问题上,作为两种主要的合宪性审查案件类型,各国的审查技术呈现出步骤化和精细化的特点。

   对立法干预基本权利进行合宪性审查时,德国法自20世纪70年代就发展出了三阶层的审查技术。即在判断立法对基本权利的干预是否合宪时,第一层要审查基本权利的保护范围,即公民的行为是否受到某个基本权利的保护。第二层主要审查国家是否对落入该基本权利保护范围的行为进行了干预,包括是否存在本国国家机关的行为、基本权利是否存在事实上的损害或者受到威胁、该损害或威胁是否可归责于本国国家机关的行为。第三层审查国家的干预是否具备宪法上的正当性,具体又分为形式正当性(如是否符合立法权限、立法程序、形式要求、援引要求)和实质正当性(如是否符合明确性要求、个案法律禁止、本质内涵保障、比例原则)。美国法上将干预基本权利的审查框架分为四步:第一步审查是否存在一个基本权利,如果存在基本权利,意味着法院将进行严格审查;如果该权利不是基本的,通常法院只进行合理基准的审查。第二步审查基本权利是否被侵犯了?如果权利的行使被禁止,显然构成侵犯。此外,美国联邦最高法院曾指出,审查是否被侵犯时要考虑干预的直接性和实质性。第三步审查政府侵犯基本权利是否有充分的理由。如果权利是基本的,那么政府必须出示一个迫切的利益来证立侵犯;如果权利不是基本的,政府只需要出示一个合法的目的。第四步审查是否有充分的手段来实现目的。在严格审查基准下,政府要证明该立法对于实现这个目的是必要的,即通过其他更少限制的手段无法达成目的。反之,在合理审查基准下,政府只需要证明该手段对于达成目的是合理的即可,并不需要证明存在更少限制的替代手段。

   对立法是否符合平等保护进行合宪性审查时,德国法通常采取两步骤法,即第一步审查“是否存在不同对待”,第二步审查对于上述不同对待能否在宪法上予以正当化。如果不同对待的强度较轻,联邦宪法法院就会用恣意禁止来判断,即只要能够提出一个实质的理由,就认为这种不同对待是没有恣意和可以证立的。如果不同对待的强度较大,联邦宪法法院就会用比例原则来审查。美国法则采取三步骤法,第一步审查是否存在分类,即立法是否基于某种特征对人进行了区分。第二步审查采取何种审查基准。美国法针对不同的立法分类设置了不同的审查基准:基于种族或国籍的分类要进行严格审查,基于性别或非婚生子女的分类要进行中度审查,其他的分类则进行合理审查。这种针对不同分类采取不同审查基准的做法实际上反映了立法分类的正当性程度。之所以基于种族的分类要进行严格审查,是因为这种分类一般来说是缺乏正当理由的,而基于性别的分类之所以进行中度审查,是因为这种分类是有可能被证立的。第三步审查立法能否满足审查基准的要求,此时法院要评估区分的目的和区别对待的手段之间的关联性。这实际上类似于德国的比例原则的审查。

   上述审查技术一方面提高了合宪性审查结果的可预测性与可接受性,另一方面也限制了合宪性审查机关的恣意,从而在一定程度上补强了合宪性审查的民主正当性。虽然德、美在具体审查步骤上存在差异,但整体思路上却有类似性。尤其是随着比例原则在全球的扩散和推广,合宪性审查的技术性将进一步提高。

   三、合宪性审查的未来展望

   (一)合宪性审查机关与立法机关的关系

   合宪性审查机关在审查立法合宪性的同时,也面临着不侵犯立法权的压力。因此,如何处理合宪性审查机关与立法机关之间的关系,一直是合宪性审查要解决的难题。当然,不同的合宪性审查模式处理上述问题的难度是不一样的。相对来说,议会审查型和英联邦模式的处理难度最小,因为此时合宪性审查机关也是立法机关,即使是后一任期的立法机关审查前一任期的立法机关的立法,也可以用新法优于旧法来解释,不存在合宪性审查机关篡夺立法权的问题。分散型的合宪性审查模式的处理难度次之,因为分散型的合宪性审查并不否定立法的普遍效力,只是在个案中不予适用,所以仍然维护了法制定与法适用的区分。相应地,欧洲大陆模式和法国模式面临的困难最大。因此当年凯尔森在设计集中型合宪性审查时,特别指出,合宪性审查应当是消极立法的功能,即合宪性审查机关只能说立法不应当规定什么,而不能说立法应当规定什么,立法的内容应当由立法机关来决定,以此来维护合宪性审查机关与立法机关之间的分工关系。

   但是近年来,合宪性审查,尤其是宪法法院模式,已经出现了积极立法的趋势。

   一是通过增加新的含义或决定立法的临时效力来补充立法。这种情形通常发生在合宪性解释中,即合宪性审查机关为了避免使某个立法无效,从而尽可能将其解释为符合宪法,但是它并没有从既定的解释方案中去寻找,而是改变了立法的规范内涵。这一做法在意大利、葡萄牙、南非、秘鲁、哥斯达黎加、阿根廷、波兰、捷克、法国、德国等国都存在。

   二是通过审查立法不作为来弥补立法空白。立法不作为包括绝对不作为和相对不作为,前者是缺乏任何立法规定,也被称为立法机关的沉默;后者是虽然有立法的规定,但该规定只是部分的、不完整的或者是有缺陷的,也被称为立法的沉默。对于前者,有些国家的合宪性审查机关不仅规定立法的最后期限,还试图代替立法机关来立法。比如巴西联邦最高法院通过类推的方式来补充缺失的立法,将社会安全法中有关给予私人部门的特殊津贴也类推适用于在公共卫生部门工作的公务员。对于后者,有些国家的合宪性审查机关,比如德国、比利时、奥地利、克罗地亚,发布强制性的命令给立法机关,要求其改善或者纠正被宣布违宪的立法。

   为了缓解合宪性审查机关与立法机关之间的紧张关系,目前也发展出了一些克制合宪性审查权的方法。

   一是合宪性推定。合宪性推定是合宪性审查机关在审查立法事实时所采取的一种举证责任分配措施。如果立法被推定合宪,那么就意味着对立法提出异议的一方要承担更大的举证责任,也就意味着合宪性审查机关尊重了该领域立法机关对立法事实的评估特权。反之,如果立法被推定违宪,那么立法机关就要承担更大的举证责任,该立法被否定的可能性就越大。该原则起源于美国。一般来说,在美国,联邦法律的合宪性推定强度往往高于州法律,同一州的法律也会因为系争对象是违反正当程序条款还是违反州际贸易条款而有不同程度的合宪性推定。此外,几乎所有的法官都承认限制宪法第一修正案所规定的权利的立法不适用合宪性推定。但是该原则主要适用于合宪性审查程序采用对抗辩论制的国家,如果是采用非诉讼体制(比如书面审查)或者采用纠问体制(比如德国联邦宪法法院对于合宪性审查中的事实问题采取职权调查主义)的国家就很难适用该原则。

   二是审查强度。审查强度是指合宪性审查机关在审查立法裁量权的行使是否合宪时,针对不同的立法领域审查的深入程度是不同的,也就意味着对于立法裁量权的尊重程度是不同的。之所以存在审查强度,实际上是考虑到合宪性审查机关与立法机关之间的能力差距。也就是说,对于一些立法机关比较擅长判断的领域,比如涉及社会整体的一些立法,比如国家统一、经济或福利,只有通过民主过程的审议表决才能形成共识,此时合宪性审查机关就应当尽量尊重立法机关的判断,对立法的合宪性审查采取宽松的态度,即只要没有明显的违宪就予以审查通过。反之,对于一些合宪性审查机关比较擅长判断的领域,比如个体权利的保护、极端的社会不公,此时因为受害者只是少数人,并不能保证立法机关通过多数决的程序作出的判断就是正确的,对此合宪性审查机关要进行严格审查,以防止立法侵犯少数人权利。此外,介于两者之间的立法可以采取中度的审查强度。审查强度根据不同立法的领域,区分了立法机关的能力和合宪性审查机关的能力,从而使得合宪性审查权不会“越俎代庖”。目前,这种审查强度在美国和德国从宽至严都分为三个层次,美国为合理审查基准、中度审查基准和严格审查基准,德国则为明显性审查基准、可支持性审查基准和强烈内容审查基准。

   (二)合宪性审查与政治的关系

   1928年,在集中型合宪性审查制度初创伊始,奥地利法学家凯尔森(Hans Kelsen)与德国学者施米特(Carl Schmitt)之间爆发了一场著名的“谁是宪法守护者”的论战。这场论战的影响远远超出了一个合适的合宪性审查机关的选择(凯尔森认为是宪法法院,施米特认为是总统),还涉及到合宪性审查中的一个重要问题,即合宪性审查的性质到底是法律还是政治。纵观当前合宪性审查的不同模式,实际上可以发现,美国式的分散型合宪性审查之所以由普通法院在个案审判中进行,本质上是将合宪性审查权视为司法权的一部分,即坚守合宪性审查的法律属性。因此,在美国合宪性审查中才有所谓“政治问题不审查”的原则。但反过来,无论是欧洲大陆式还是法国式,之所以在普通法院外设立宪法法院或者宪法委员会,本质上是将合宪性审查权视为一种独立于司法权之外的权力,这种权力的性质是对政治权力进行控制,因此,更加凸显合宪性审查的政治属性。

   施米特认为合宪性审查本身带有政治性,所以将政治性的合宪性审查权交给司法机关来行使,会导致司法的政治化,会破坏法律与政治的界限。政治的问题只能交给政治过程来解决。对于施米特的批评,凯尔森进行了回应,并对合宪性审查的法律属性进行了分析。施米特认为合宪性审查的本质是确定宪法和法律的内容,因此不是一个司法的涵摄适用过程。但是凯尔森认为,施米特混淆了“法律作为规范”与“立法作为事实”,也就是说,在合宪性审查中,大前提是宪法规范,小前提是立法机关制定下位法规范的事实,结论是下位法规范是否符合宪法。这仍然是一个结合规范与事实的涵摄过程。

凯尔森虽然坚持合宪性审查的法律属性,但却主张在普通法院之外设置专门的宪法法院来行使合宪性审查权,多少反映出这一问题的复杂性。对此,学者格林(Dieter Grimm)认为,如果将合宪性审查的对象——立法——视为政治过程的产物,从而认为合宪性审查介入了政治的过程,这是没有什么问题的。但不能因此就认为合宪性审查本身就是政治的,否则,审查主体与审查对象的同一将导致合宪性审查根本无法履行对政治的监督和约束作用。同时,虽然一些政治学研究将宪法法官视为战略行动者,(点击此处阅读下一页)

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