徐昕:事实发现的效率维度——评波斯纳《证据法的经济分析》

选择字号:   本文共阅读 3006 次 更新时间:2007-03-05 02:27:35

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徐昕 (进入专栏)  

  

  事实发现是法律适用的基础,事实认定实行证据裁判主义,因而证据法在法律体系中的地位是非常重要的。波斯纳(Richard A. Posner)法官的《证据法的经济分析》,[1]系第一部对证据法系统进行经济分析的综合性作品。加州大学法学院罗杰·帕克教授称该作品为“近年来证据法的主要进展之一”。[2]

  波斯纳及其著作,想必在眼下的中国已形成一股潮流,其动力当然是苏力先生推出大型的《波斯纳文丛》,《证据法的经济分析》大概也起着推波助澜的作用吧。证据法的经济分析,简而言之,就是从效率的维度对证据法进行诠释。波斯纳在该书中一如既往地贯彻以效率诠释正义、以法律引导效率之思想,以经济分析作为主导性研究方法,以准确性、效率最优和成本最低为目标,从事实发现的效率维度切入,使用成本分析、成本-收益分析(即成本最小化与证据搜寻数量的最大化、事实发现准确性的最优化)、社会成本分析、机会成本分析、激励分析等方法,推导出最优化制度并与本国或他国实行的现实制度作比较,得出美国证据法的制度构造和理论基础内在着微妙的经济逻辑之结论。

  近年来,波斯纳的效率绝对主义立场遭至不少批评甚至人身攻击,故他逐渐对效率导向采取克制态度,注重实践理性和非经济性价值目标,研究方法也力求多元化。这些在《证据法的经济分析》中表现尤其明显。该书研究方法是折衷性的,不仅局限于经济学分析,也运用了心理学、统计学、决策理论等方法。他还声称,“本文正如对法律体系的核心原则和重要制度进行实证经济分析的大多数文献一样,旨在法律与效率导向之间探求一种合理的、尽管是远非绝对主义的和谐。”(页167)

  

  一、在准确性与不确定性之间:贝叶斯定理在证据法中的运用

  

  证据法的经济分析,必须抓住其核心问题,“从经济学的视角而言,其中最重要的核心,便是准确性(因为准确性常常提高威慑力,尽管并非总是如此)和成本。”(页167)将经济学与证据法的结合契点设定为准确性和成本,这可谓波斯纳法官天才般的抽象,他从这二个进路将证据法的经济分析连接成为一个形散而神不散的整体。

  在波斯纳看来,事实发现主要有着四维的制约因素:事实发现能力的有限性;发现客观事实的主观路径;追求客观真实与其他价值目标之间的衡平;以及事实发现的成本。“所有的证据都是盖然性的,并不存在形而上学的绝对真实……”(页92)“事实上,法律职业界几个世纪以前就已知道法律的事实发现是盖然性的。”[3]同时,证据法乃至法律制度的价值目标,也不仅仅是追求真实,“我并不是说美国法律制度对事实真相没有兴趣,而只是说求真的目的与其它目的––––诸如经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护一些宪法规范––––相互竞争……程序制度在精确和成本之间追求最大的交换值。”[4]而且,世上没有免费的午餐,追求客观真实需要成本,准确性越强所需成本便越高。因此,所谓准确性问题,并非指追求客观真实,而是由于事实发现能力的有限性以及人们发现客观事实的主观路径,从而将事实发现的目标定位于实现追求客观真实与其他价值目标的和谐、以及法律上客观真实的绝对性与相对性之间的衡平。波斯纳认为,“威慑力与准确性密切相关,而准确性又在证明过程中占据了核心地位,加上在经济学家的眼里,法律的概念就是为了追求富有效率的行为而设计的配置激励因素之制度,因此,在对证据法进行经济分析之时,威慑力所起的作用乃是举足轻重的。既然在审判中准确地认定事实对于法律在效率传递中的激励因素方面至关重要,那么,裁判的准确性就不仅仅具有道德价值和政治价值,而且也具有了经济价值。”(页43)

  而证据法的传统视域,无法从根本上消解事实发现的不确定性问题,对客观真实的接近尤如人类其他的乌托邦幻想,越来越清晰地为多数人所悟到。人们在失望的同时,开始以新的方法论探索事实发现和理性决策之可能,因而出现一种证据法的现代转型之趋向,也就是所谓新证据法学者(New Evidence scholars)的兴起。所谓新证据法学者,大致指与传统证据法学者相区分,适应现代科技发展,注重以经济学、数学、统计学、逻辑学、心理学等多学科方法对证据和证据法进行分析的证据法学者。

  波斯纳解决准确性问题的主要思路,是运用有关盖然性的各种理论,尤其是在事实不确定的前提下可运用贝叶斯定理(Bayes’s theorem)指引理性决策的作出。他认为,“贝叶斯定理对于证据法的价值在于它的启发性。在无法消除不确定性的条件下(即基于主观可能性作出决定所要求的条件),贝叶斯定理可谓最具影响力的理性决策模式。”(页35)其意义,“主要就是提醒人们,概率的评估乃是处理不确定因素的一种有用且理性的方式,当新的信息注入时,人们应随之刷新有关概率的评估,而新信息对于人们最终决策的影响则有赖于证前可能性的判断,即人们在开始权衡证据之前对概率的估计。”(页103)波斯纳是一位积极倡导贝叶斯定理以及其他盖然性理论在证据法领域运用的主要学者,因而亦可将他归于新证据法学者之列。波斯纳对许多新证据法学者关注的问题进行了评述,如证据链问题(the conjunction problem)、统计证据、概率论的法律意义等。

  所谓贝叶斯定理,系指由R·托马斯·贝叶斯(Reverend Thomas Bayes)爵士创立的一种以主观性为特征的数学概率理论,指根据要分析的问题原来的概率以及新的有关证据来计算该问题的概率的统计决策理论,这种方法给出了把先验的信息结合进去以及把新到的信息加进去的方法。其缺点是难于指定先验的参数分布,而且结论对于分布的选取可能有敏感性。[5]上个世纪二、三十年代对贝叶斯方法的讨论空前激烈,自1950年A.Wald统计判决理论产生后,贝叶斯方法成为统计判决理论的重要工具,现已广泛应用于统计学、计算机科学和人工智能。西方证据法学者尝试将贝叶斯方法(主要是经验贝叶斯方法)运用于证据法领域,用以分析证明责任等不确定性问题。二十世纪八十年代对这一课题的研讨尤其激烈,波士顿大学法学院组织了“证据法中的盖然性和推定”研讨会,有关论文收入了《波士顿大学法律评论》1986年第66卷,并编辑出版了《证据法中的盖然性和推定:贝叶斯主义的运用及其局限》一书。对贝叶斯定理的批评,多认为这一判断方法具有不完全性,没有考虑到涉及假说的证据之证明力和完整性的事实,L·杰诺森·柯恩(L. Jonathan Cohen)的批评较有代表性。[6]

  但波斯纳法官并不支持部分学者所主张的,应教导陪审团使其足够了解贝叶斯定理的运用。他通过假想的公共汽车案件,对统计证据、非偶然性层面等作了深入考察。假设原告被一辆公共汽车撞伤,已知在原告被撞的路段上,51%的公共汽车由A公共汽车公司所有,49%的公共汽车属于B公司。原告仅以这一统计证据为由向A公司提起诉讼,要求法院裁决,如被告也未提供任何证据,法院应如何裁决?波氏的结论是,如原告只提供纯粹的统计数据作为证据的话,法院可作出否定之推断。他还主张,如果人们从公共汽车案件推广至类似案件,即在案件中,原告经竭力收集仍无法提供证据的,法院只能判其败诉,因为“更准确的”裁决并不值得过高的诉讼成本。

  证明责任向来被视为诉讼法学“皇冠上的明珠”,世纪性的“斯芬达克之谜”,[7]波斯纳从效率的维度运用贝叶斯定理对证明责任的分析,还是颇有新意。在英美证据法中,证明责任包括说服责任和提出证据的责任两方面,提出证据的责任一般分配给承担说服责任的当事人,原告就其主要的诉讼请求承担提出证据的责任,而被告对积极抗辩的事实承担提出证据的责任,比如同意、关于时效的法律规定、怠于行使权利、调解与清偿、不具备资格、优先购买权以及既判力等。英美证据法一般对证明程度采取双重标准。即民事诉讼的证明标准为优势证据,证明案件达到或然性权衡时,法院应裁决当事人的案件已得到证明。刑事诉讼的证明标准为排除合理怀疑,或者称为按情理无可置疑的证明(beyond reasonable doubt),证明起诉按情理无可置疑的,法院才得确认对被告的起诉成立。提出证据的责任、说服责任以及证明标准,皆为一种经济化的设计。比如,在一个对抗式、竞争性的证据搜寻体制中,可以通过对比刑事案件中的检控方与作为个人的原告相比较所拥有的固有优势,而对两种诉讼中证明责任予以诠释。被告相比检控方更处于劣势,由于控辩双方之间资源的不平等性而产生了博奕理论的因素,因而法律分配检控方更严格的证明责任而补偿被告的弱势。

  

  二、证据的搜寻、采纳和排除:效率导向

  

  就成本进路而言,波斯纳对证据的搜寻、采纳和排除进行了效率维度的思考。证据搜寻涉及证据的收集、筛选、整理、提出、以及(就事实的裁判者而言)权衡证据证明力的过程,这一搜寻过程消耗了成本并产生收益,因而波氏将证据搜寻视为一个成本最小化的过程。从理论上讲,证据搜寻的最优数量,也就是使净收益最大化的数量,应满足的条件是,证据搜寻应该进行到边际成本与边际收益相等的那一点上。从这一基础性分析出发,波斯纳就纠问制与对抗制开始了效率维度的比较。注意,就证据法的经济分析而言,证据搜寻的成本属于广义的成本概念,“并不仅仅限于时间成本和其他直接成本,它们还包括搜寻过程中激励效应所引致的间接成本(indirect costs)。”(页44)证明过程的社会目标就在于,促使错误成本以及避免错误的成本金额最小化。

  《联邦证据规则》第403条规定,即便具备关联性的证据,“如果不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险实质性超过该证据的证据价值时,或者考虑过分迟延、浪费时间或无需提交重复证据之情形的”,亦可排除。波斯纳认为,该规则为确定证据法中最具一般意义的问题––––即是采纳还是排除证据,设置了一个确定证据可采性的成本-收益公式,因而可谓是证据法的经济分析之核心,正如汉德公式(the Hand formula)处于侵权法的经济分析之核心一样。第403规则内在的成本-收益公式亦可用来评价特定的证据规则,[8]正如汉德公式在法律的经济分析中作为侵权法特别规则评价之标准。波斯纳因此主张,传闻规则以及其他诸多证据规则皆可概括纳入第403条规则之体系。有效率的证据应采纳,无效率的则排除,波斯纳就是这样旗帜鲜明地以效率导向诠释证据的采纳与排除,当然他对效率、成本、收益的概念作了个性化的界定。此处所指的成本,既包括准确性的降低,也包括有关证据规则执行的成本;收益则指准确性更强方面的收益。

  波斯纳有关成本最小、效益最大的效率导向贯穿于全文论述之中。比如:麦克唐那-道格拉斯规则在成本最小化的中性框架中具备正当性,尤其在能引导当事人审前“摊牌”的案件中,审判成本将实现最小化;虽然他主张扩大陪审团的规模,但也承认这样会使陪审员从日常工作中选任出来的机会成本提高;倘若许可提出事后修理之证据,将降低安全性,许可提出和解要约的证据,将减少诉讼和解率,故从外部成本而言,禁止提出有关事后修理及和解要约的证据;婚姻关系特权、反对强制自我归罪之特权以及律师与当事人之间的保密特权等证据特权,进一步阐明了证据法外部成本的重要性;证据规则能够限制对抗制产生证据搜寻的外部成本,而纠问制下较少产生外部成本,因而这也正是证据规则在纠问制下显得不那么重要的原因之一。这些主张提醒我们,应就实施纠问制诉讼模式的我国制订证据法之必要性作进一步反思。

  

  三、纠问制与对抗制:效率视角下比较的新意

  

  事实发现的基本构造,决定了对抗式与纠问式诉讼体制的分野。通过证据搜寻(包括证据的收集、筛选、整理、提出、以及证明力权衡的过程)之进路,波斯纳主要运用成本-收益分析和激励分析方法,从效率的视角切入比较法研究长盛不衰的主题––––纠问制与对抗制诉讼模式的对比。

  波斯纳假设纠问制只有法官为唯一的证据搜寻者,同时将陪审团审判简约化为对抗制的唯一审判方式,纠问制以警察调查为模式,而对抗制的范式是辩论,以此放大两种诉讼体制的特征性因素。由于他对这一问题的分析采取了与他人不同的视角,结论当然也在很大程度上与众不同。

  他的结论是:纠问制“看起来很美”,似乎富于经济效率,因为在原则上它有助于证据最优收集数量的形成。但纠问制的效率只不过是一种虚幻,美丽的外表只是因为它运作时的公众可见性偏低,(点击此处阅读下一页)

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