徐昕:私力救济的概念

选择字号:   本文共阅读 3450 次 更新时间:2007-03-02 10:32:27

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徐昕 (进入专栏)  

  

  私力救济的观念已荡涤到边缘,但其实践依然盛行。任何关注现实和历史的人们,都不可能对私力救济在纠纷解决中的作用毫无知觉。但所见观点,几乎压倒一切地把私力救济视作边缘性现象——落后、不文明、应予抑制和抛弃。而私力救济的概念究竟是什么?人们却模糊不清。各类辞书、教科书和专著,要么对它浅尝即止,蜻蜓点水般作些消极评判,要么干脆置之不理,甚至其表达也杂乱无章。因此,考察私力救济的概念便具有正本清源的意义,它也构成本文的基石。

  

  一、私力救济的表达

  

  私力救济的表达多种多样,其他类似表达至少有自力救济、(私)自力救助、自力救护等,其他相关术语还有自助(行为) 、自救(行为)、自卫(行为)、私了、自决、私刑等。称自力救济者居多,其次为私力救济,两者基本可等同。在日本,民法称“自力救济”,刑法称“自救行为”,国际法中又表述为“自助”,众多表述实质上是同义的。[1]

  使用自力救助/护表达的人不多。不少人将私力救济等同于自助,但自助、自卫只是私力救济的一类。私了,并非严格的法律术语,一般指私人就争议事项私下协商,不通过法定机构和程序而自行息解纷争。私了侧重与公了相对,它不象私力救济不包括中立第三者的介入,因为民间调解便属私了,故它并不完全等同于诉讼外和解。私了通常为和平解决纠纷,但也可能涉及强制。私了侧重于当事人之间私下双向了结纠纷之结果,而私力救济更强调当事人单方为权利而斗争的行动,尽管它本质上仍属双方的互动。私了一词在某种程度上还带有本不可“私了”之意,尤其在描述刑事事件的私了时。

  

  国际法和政治学领域的自助、报复或自决亦属私力救济范畴,甚至战争也不过是扩大了、最激烈的私力救济。克劳塞维茨指出,战争无非是扩大了的搏斗,是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为。战争使用暴力没有限度,受国际法的限制微不足道,限制与暴力并存,且实质上并不削弱暴力的力量。[2]儒攀基奇认为,“在国际关系中,因为是主权国家之间的关系,因为不存在超越国家之上的国家,因此,其冲突的解决通常是诉诸武力。可以说,私力救济在国家内部是禁止的,然而在国家之间却是允许的。”[3]狄骥也曾论及,国际关系中“是由事实上的权力和现实的权力来掌握决定权的,并且在这一领域中,利益之间的冲突激发了各种各样的斗争、战争,或者其他方式的纠纷。”[4]国际争端的私力救济从最近美国对伊拉克的攻击可窥一斑。[5]

  本文中私力救济与自力救济两词作同等使用,但我偏好于私力救济的表达,原因一是私力救济暗含着,它不仅包括当事人本人的纠纷解决行为,还包括个人借助其他私人力量的纠纷解决;二是私力救济包括为他人和公益之救济,而并不仅仅只对行为人有利,如自卫不仅保护自已,还保护了同时受威胁的其他人,故私力救济既可是对自我权利救济的自然延伸——顺便关照他人,也可应他人请求而协助之,还可路见不平、拔刀相助;三是以私力救济中的“私”与公力救济中的“公”相互对照,以连贯于公权与私权、公法与私法、国家与民间等范畴之对比,进而连通国家与社会的理论。[6]

  在国家及法院出现前,人类纠纷解决完全依靠私力救济。在公权力不发达的初民社会,私力救济属纠纷解决之常态,私力救济发达,公力救济疲软。罗马法未出现私力救济的专门词汇,在浩翰庞大的《学说汇纂》中未见拉丁语“remediuum privati”,只有“remediuum praetoris”(裁判官的救济)这一大致相当于“公力救济”的词汇,其缘由或许可归于当时私力救济作为常态而无词汇产生之必要。[7]私力救济一词,法语为“justice privée”,德语为“Selbsthilfe”(亦可译作自助行为),葡萄牙语为“autodefesa”,英语最接近的词汇是“self-help”,而多数情况下它译作“自助”。有人把公力救济直译为“relief by public force”,[8]则私力救济对应为“relief by private force”,但经检索词典、搜索网络皆未见如上术语,倒是搜索到许多“private/public remedy”的表达,但“private remedy”系“私人的救济”(remedy of private persons),指私人依法寻求的救济,如基于私法诉权提起的诉讼,显然不同于“私力救济”。概括之,私力救济译作“self-help(remedy)”较贴切。

  

  二、私力救济的概念:观点与分歧

  

  关于私力救济的概念,主要有如下几种观点:

  1.民法学界有关私力救济的通说,认为民事权利保护方法分公力救济和私力救济。私力救济指权利主体在法律许可范围内,依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自卫行为分为正当防卫、紧急避险。自助行为指权利人为保护自己权利而对义务人财产进行扣押或对其人身进行拘束的行为,是在紧急情况下为保护请求权而允许采取的私力救济方式。公力救济,指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济,包括司法和行政救济,其中最重要形式是民事诉讼。[9]他们强调,私力救济是权利人未借助国家公力,而以自己力量保护自己或他人权利的合法行为。[10]其他学者(不限于民法学界)多采这一观点,只是措词稍有不同。[11]

  上述观点依其脉络,当来自于德国、日本及我国台湾地区。日本法学界通说认为,私力救济指权利遭侵害时,受侵害人不借助司法程序,而通过自己力量来实现、确保、恢复自我之权利。私力救济有广义和狭义之分:前者是一种事前性、防卫性、被动性私力救济,包括正当防卫和紧急避险;后者是一种新的攻击行为,指最初权利侵害业已过去并形成一定秩序后为恢复自己权利而谋求的救济,是一种事后性、攻击性、主动性私力救济。法学中私力救济一词通常是被狭义使用的。[12]台湾多数学者观点亦同。[13]

  这种观点及其传播清晰体现在法典中。台湾《民法》第151条“自助行为”规定:为保护自己权利,对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者,不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助,并非于其时为之,则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。《德国民法典》第229条“自助”规定:为了自助而扣押、损毁或者损坏他人之物的人,或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人,或者制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗的人,如果未能及时获得官方援助,而且如未即时处理则请求权无法行使或者其行使显有困难时,其行为不为违法。[14]许多国家和地区有类似规定,如瑞士、奥地利、法国、我国澳门等。[15]

  刑法学界通常只论及自救行为,并认为它相当于民法上的自助行为,而较少提及私力救济的概念。自救行为可理解为权利(法益)享有者当权利遭违法侵害时,不通过国家机关法定程序,而以自己力量实现权利的行为。[16]

  2.将私力救济等同于自助行为。有人提出,自助行为亦称“自力救济”,指行为人凭个人力量保全自己权利的行为。权利受侵害应请求政府保护,但如情事紧迫,非对他人自由或财产直接施以拘束、扣押或毁损不能达到保全目的,法律允许权利人自力救济。[17]这种理解过于狭窄。

  3.诉讼法学者一般认为,民事纠纷处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。私力救济包括自决与和解,自决指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从,和解指双方相互妥协和让步,两者皆依自身力量解决争议,无需第三者参与,也不受任何规范制约。[18]

  4.部分诉讼法学者把民事纠纷解决分为私力救济和公力救济。如有人主张,和解、调解、仲裁这些群众性解决办法基本属“自力救济”范畴,不具有法律强制性;而民事诉讼属“公力救济”范畴。[19]这种观点把除公力救济外其他纠纷解决方式纳入私力救济框架,是对私力救济最广义的理解。[20]

  英美法对“self-help”的解释较宽泛,大致相当于公力救济以外的救济方式。《牛津法律大辞典》解释为:“个人无需寻求法院的命令便可自己运用的某些合法的补救措施,包括自卫、灾难损害的解救、妨害的减少、罪犯的逮捕以及其他少数几种措施。”[21]另一本词典解释为:私力救济指不诉诸法律行动而寻求救济或实施权利,如不支付款项时取回汽车,取回被借用或被盗窃的物品,要求并接受他人付款,或减轻损害(如在他人土地上挖沟泄洪)。私力救济只要不“妨碍社会安宁”( break the public peace)或违反法律规定(当然短暂侵入很普通),皆为合法。[22]又如,“人们通过自己行为而不通过法律程序、以矫正或防止不法行为的行动。美国《统一商法典》允许债权人在不损害社会秩序的前提下,运用私力救济取回担保物。”[23]

  5.从纠纷解决角度出发对私力救济最狭义的理解,仅指以私人力量(尤其是以武力或以武力相威胁)实现或保障权利,和解被排除在外。如澳门《民事诉讼法典》第2条“自力救济之禁止”规定:以武力实现或保障权利并不合法,但在法律规定之情况及限制范围内除外。[24]此外,从“禁止私力救济”的提法可推断许多学者持此观点,但他们通常未对私力救济作明确界定。

  6.社会人类学对私力救济的定义是描述性的。有人把纠纷解决分为私力救济、回避、交涉、通过第三方解决和忍让。[25]私力救济指一种通过单方面攻击性行为使不满情绪得以表达的解决方式,如直接非难、嘲笑、骚扰、毁坏财产、流放或暴力(包括自杀),其中较常见的手段是报复,此外还包括对名誉的维护,纪律惩罚(如主人对奴隶、看守对囚犯、家长对子女、老师对学生),以及反判。[26]这种观点把私力救济等同于强制,将交涉排除在外。更多学者理解的私力救济包括强制和交涉。[27]

  上述观点差距甚大,尤其是从实体法与诉讼法比较角度来看。故所谓“禁止私力救济”的提法,并未考虑私力救济概念运用的模糊性。实体法学者论及私力救济多指法律允许的私力救济,强调其作为一种制度化的合法行为,包括自卫和自助/救行为,也有许多人将它理解为狭义的事后攻击行为,其意在允许合法攻击、禁止不法攻击。而诉讼法上的私力救济突出了不合法之可能,强调采取私力(包括但不限于以武力或武力相威胁)手段、不依法定程序自行解决纠纷,可能正当、也可能不正当甚至不合法,私力救济只是作为一种社会生活中客观存在的私人为权利而斗争的行动。分岐主要因为,前者从实体权利保护角度切入,从侵权抗辩或违法阻却事由出发认识私力救济,后者从纠纷解决机制出发,从与公力救济对照视角来理解私力救济。故从实体法角度通常可将权利保护分为私力救济和公力救济,而诉讼法学者对纠纷解决方式多一分为三:私力救济、社会救济和公力救济。

  实体法角度的理解有所片面,因为法定的私力救济只是私力救济一部分,有些情形下法律虽未规定,仍属当事人依私力救济权利、解决冲突之方式。《德国民法典》第230、231条规定了自助的限度和错误的自助,超过限度的自助和错误的自助究竟是什么?难道不是私力救济?这些行为虽不具合法自助之要件,但皆属私力救济,只是可能承担法律责任。法律禁止的复仇、决斗等也在私力救济范畴内。

  就诉讼法学者对纠纷解决方式的理解而言,我持中义观点,即分为私力救济、社会救济和公力救济三种,私力救济包括自决与和解。但“社会救济”和“自决”二词易引起误解。“社会救济”通常指在社会成员陷入生存危机或不能维持最低限度生活水平时,由国家和社会按法定标准向其提供满足最低生活需求的物质援助的社会保障制度。[28]“自决”指某一人群,通常是具有一定民族意识的人,建立自己国家和选择自己政府的过程。[29]故我把纠纷解决机制分为私力救济、公力救济和社会型救济,私力救济包括强制和交涉,公力救济包括司法救济(judicial remedies)即法院救济(court-based remedies)和行政救济,社会型救济定位于公力救济与私力救济之间,包括仲裁、调解和部分ADR,可视为“第三领域”。

  

  三、私力救济的界定与特征

  

  基于上述比较,私力救济可界定为:当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷。其特征[30]可概括如下:

  (一)本质:没有第三者以中立名义介入纠纷解决

  这正是私力救济区别于公力救济和其他纠纷解决方式之关键。(点击此处阅读下一页)

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