我们说礼法并用、德主刑辅是中华法系的主要特征，人们不会不赞同；我们说礼法并用、德主刑辅是中华法系区别于世界其他法系的重要标识，人们也不会不同意；如果我们说礼法并用、德主刑辅是中华法系超迈于同时代的其他法系的内在灵魂，人们也许会认为是谬赞。我们这里有必要再就其法理作一番申说。

一  何谓道德

　　 细心的读者可能已经注意到，在本章的论证中，我们总是把道德与伦理相区别的，对西方人的道德观念，我们也多有微词。因此，我们先在这里对道德作一个较为明确的界定。

　　 道德，在中国古代是以德的面目出现的，所谓德，《辞源》上讲主要有四义，一曰道德；二曰恩惠；三曰感激；四曰福、利。基本都与予人好处有关。古人对德也多有论述，《尚书·蔡仲之命》说：“皇天无亲，惟德是辅；民心无常，惟惠之怀。”德、惠相交，是治理国家的大事。孔子也说：“为政以德，譬如北斗，居其所而众星共之。”[1]也是指治理国家要行德政、仁政，让老百姓得到实惠，人们才会团结在你的周围。孔子又说：“主忠信、仁义，崇德也。”[2]这里指忠信仁义是道德中最优秀的品质。对应于孟子所说的恻隐之心、羞恶之心、恭敬之心、是非之心而来的仁义礼智四端，发自人的本性，更是把孔子关于德的思想推进了，加之这四端具体表现为孝悌、忠恕、温、良、恭、俭、让等德目，这就完善了中国古代的道德体系。

　　 道与德二字连举始见于《荀子·劝学》：“故学至夫礼而止矣，夫是之谓道德之极。”但其通用则是晚近的事。不过，道与德的联用是很有由头的，管子说：“虚而无形谓之道，化育万物谓之德。”[3]老子说：“道生之，德畜之，物形之，势成之。”[4]孔子说：“志于道，据于德，依于仁，游于艺。”[5]三人对德的理解或许各有不同，但德对道的从属关系却是共同要表达的。此其一。其二，道是中国哲学的最高范畴，在中国传统政治中，道也是政治的最高准则，在儒家的努力下，道被规范为对人性的遵循、规约、引领，当孟子从人性善中引伸出德的各种表现，道与德的联用，不仅昭示了道与德的内在联系，也使道德具有了本体论的意义。[6]

　　 人性善是道德的根本，仁、义、礼、智、信，温、良、恭、俭、让是道德的具体表现或外在化，在人与人的关系中它表现为人们的相亲、相爱、相助、相敬。是人类社会和谐稳定的重要基础。道德的主要特征是舍己为人，施惠于人，关爱他人，在行为上具有主动性、积极性，是单向度的，不计回报的，其根本在于使人性得到正当的合理的实现。

　　 在这里我们要谈谈德与礼的区别。在中国古代，礼是一个更大的范畴，它又因其制度化、规范化而成为古代中国特有的制度设计，其最突出的代表是“周礼”，影响中国数千年。礼的起源有一段被人们广泛引证的论述：“人生而有欲，欲而不得则不能无求，求而无度量分界则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。”[7]我们采用这一起源说，这里的礼和我们现在所说的伦理在起源、范围、内容、作用上基本上是相同的。在这个基础上，我们来分说德与礼的区别，德是来源于人性善；礼是起源于人性恶；德是人性善的直接外显；礼是人性恶的约束遏止，因而是间接的；德是施惠于人；礼是约己束人；德讲民胞物与；礼讲礼尚往来；德是主动的、积极的；礼是被动的、中和的。德与礼也有交叉，且互相转换，德的功利化、市俗化可退化为礼，礼的自觉化、内在化可进化为德；二者最大的共同处，是都有引人向善的机理。以上德与礼的区别也是我们对道德与伦理的区分。

　　 我们现在再来看看西方学者的道德观念。

　　 康德对道德的界定是最为严苛的，他认为道德是一种责任，[8]不带有目的性（或爱好），更没有功利性质，他这样写到：“尽自己所能对人做好事，是每个人的责任。许多人很富于同情之心，他们全无虚荣和利己的动机，对在周围撒播快乐感到愉快，对别人因他们的工作而满足感到欣慰。我认为在这种情况下，这样的行为不论怎行合乎责任，不论多么值得称赞，都不具有真正的道德价值。它和另一些爱好很相像，特别是和对荣誉的爱好很相像，如果这种爱好幸而是有益于公众从而是合乎责任的事情，实际上是对荣誉的爱好，那么这种爱好应受到称赞、鼓励，却不值得高度推崇。因为这种准则不具有道德内容，道德行为不能出于爱好，而只能出于责任。”[9]于是，他给道德确立了三个命题，“道德的第一个命题是：只有出于责任的行为才具有道德价值。第二个命题是：一个出于责任的行为，其道德价值不取决于它所要实现的意图，而取决它所被规定的准则。从而，它不依赖于行为对象的实现，而依赖于行为所遵循的意愿原则，与任何欲望对象无关。……第三个命题，作为以上两个命题的结论，我将这样表述：责任就是由于遵重规律而产生的行为必要性。”[10]

　　 在黑格尔那里，道德被赋予不同的内容，总体上看，道德只是黑格尔法哲学体系的三个阶段之一，道德只是主观意志的法，黑格尔这样说：“所以，道德的观点，从它的形态上看就是主观意志的法。按照这种法，意志承认某种东西，并且是某种东西，但仅以某种东西是意志自己的东西，而且意志在其中作为主观的东西而对自身存在者为限。”[11]这是黑格尔惯用的晦涩语言，其实就是说，道德在没有展现其行为时，只是主观的。然后黑格尔又玩弄他的三段论法，把道德又分为三个阶段，即“故意和责任”、“意图和福利”、“善和良心”，每个阶段依次递进，最终向伦理过渡。这里要提醒一下，黑格尔的道德观念要宽泛得多，它指有自身内在规定性（或规律）的观念或意识，它不只是我们通常意义上的那种施惠于人的道德，还包含自身的福利、权利等。

　　 博登海默的道德概说或许更为平实：“在道德价值这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是不可少的、必要的，或极为可能的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系、也许还有对群体的某种程度的效忠，均属于这种基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。”[12]

　　 比较中西方学者的道德观念，虽然各有申论，但其中共有的是，道德中都具备善的基因，且是其中的主要方面。所不同的是，康德的道德过于高冷，它是不食人间烟火的，排除了七情六欲，以致黑格尔批评他说：“如果应该为义务（责任）而不是为某种内容而尽义务（责任），这是形式的同一，正是这种形式的同一排斥一切内容和规定。”[13]黑格尔的道德说却又过于宽泛，与法和伦理混而为一，于我们这里主题的讨论容易产生混淆，而且他的道德观念在各自的体系中比康德和博登海默的层级都低。博登海默的道德界定倒是很清楚，其第二类的道德规范和我们认同的道德定义差不多；但其第一类的道德规范则包含了伦理和法，是我们所不认同的。最大的不同在于，儒家的道德是出于人性善，伦理和法是出于人性恶，这里既有区别，又同出于人性，是更为本源的。我们依从儒家的定义。

二 道之两端的分与合

　　 孔子说：“隐恶而扬善，执其两端，用其中于民，其斯以为舜乎!”[14]这段话如果用于中华法系，更其相宜。

　　 在我们的论证中已经了解到，在儒家的努力下，清楚地探明，中国传统的道来源于人性，道是对人性的认识、遵循、引领、规约。人性有善、恶，人性善天然而生，发为四端，因而有仁义礼智，这是孟子的发见；人性恶嗜欲逐利，争斗不已，必以礼法制之，这是荀子的建言。

　　 荀子的性恶论被他的学生韩非子推到了极端，力主法治，甚至不惜采用严刑峻法。[15]韩非子的主张，得到秦始皇的嘉许，并在秦国推行开来，在富国强兵的同时，却又使“奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨，溃而叛之。”[16]以致二世而斩。

　　 汉惩秦弊，汉初崇尚黄老之术，推许无为而治，与民休息，刑罚用稀。但社会矛盾不会消失，世间罪恶时有发生，到了汉武帝时，又有刑罚日多之势。不过，在经历了秦朝暴政之后，对法制的治世功能多有保留，强调以儒家的仁政加以羁縻，“经义决狱”就是这个时候提出来的。以经典的义理来消解刑法的戾气，这是事由的初衷，然而义理的取用往往替代了法律的条文、法理，竟至喧宾夺主、越俎代庖。

　　 “经义决狱”主要体现为“春秋决狱”，这是因为《春秋》比起另外四经（诗、书、礼、易）来与现实政治的联系更为密切，而且直指具体的事与人，用之决狱更容易比附，更具有针对性。但是，不论是“经义决狱”还是“春秋决狱”，都是在法律之外另生一个裁判系统，使法无定准、理有多义，破坏了法律的准确性、权威性。

　　 话说回来，法律是应该有义理支撑的，没有义理支撑的法律，不仅蔓散无序，而且容易滋生任性恶法。“经义决狱”的问题不是在于用义理来分析法理和案情，而是在现有法律之外另启用一套系统，致使法律淆乱。从积极的意义上讲，“经义决狱”开了用义理来注释、解释法律的先河，为中华法系的法理昭然、入情合理提供了宝贵经验。请看《唐律疏议》，引经据典，条分缕析，平和中庸，俨然大观，可见从“经义决狱”中吸取了经验教训，当义理和法律融而为一时，依法判案，一准于律，[17]既获致了中华法系的根本遵循，又排除了“经义决狱”的另辟蹊径。[18]

　　 说到义理支撑，有人会说，不就是封建的纲常名教吗？[19]语含讥刺。这里话要分两头说，一方面，就算是“封建的”纲常名教，也是适合“封建的”这一历史时期的纲常名教，是这一历史时期的社会经济条件决定的，有它的合理性，在现实的社会经济条件没有改变的情况下，它的适用性仍将存在，[20]不能站在今天的立场以其是过往时代的产物就一概否定。另一方面，即使这些纲常名教并不尽合于客观实际，并非都能促进经济发展、社会安定（这是任何理论和实践之间都会出现的矛盾），也不能否定法律需要义理支撑，更不能否定法律需要根本遵循。

　　 再说法律的根本遵循，在当时的认知水平和语境下，就是德、礼。德是与人为善，舍己待人；礼是约己束人，不逾规矩；二者都是引人向善的。然而人性恶也是客观的存在，人与人之间恶的对立时有发生，罪恶的行为随时都在侵害社会的安定、人们的利益、人性的实现，需要有法律来加以预防和惩治。但是，法律不是为惩治而惩治，不是为暴力而暴力，不是为罪恶而罪恶（这是在法制现实中难以避免的陷阱），法律只是惩恶的手段，目的是禁人为非、迫人止恶。法律的终极表现应该是施霹雳手段，怀菩萨心肠，就其目的而言，与德、礼殊途而同归，都是为了人性正当的实现。因此，法律是需要价值遵循的，是需要根本依托的，这个根本遵循在当时的时代背景下凝结成《唐律疏议》中的点睛之笔：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。

然而，德、礼、刑是相对于人性善恶的制度设计，具有不同的对象、功用、方式、手段，在我们的论述中，德相对于人性善，是人性善的直接表露，施惠于人，急人所难，心甘情愿，大爱无疆，是家庭社会温暖的港湾。礼相对偏向于人性恶，(点击此处阅读下一页)