秦前红:宪治审视下“全民违法”现象的产生及破解之策

选择字号:   本文共阅读 3087 次 更新时间:2022-04-21 00:06:52

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秦前红 (进入专栏)  
更需要反思作为维持公共秩序的技术性政策,它存在相对人难以获知、难以明确的可能性,即当规则不隐含能够被上升为价值或伦理的内容,而只是一种纯粹的技术性标准时,它并不当然地为每一个人所知。

   2.“权利义务相统一”的视角

   不同社会时期形成了不同的权利义务观念。前资本主义社会的义务本位观是奴隶主、封建地主阶级为了维护自身政权和利益而塑造的,这种义务主义观压抑人的自由,重视整体,忽略个人,单方面强调人们应当尽责而不追求享受。与之相反,资产阶级革命高举权利主义的价值观,重视自我实现、自我意识,但一定程度上又忽视了社会责任,导致两极分化等问题。我国宪法规定了权利义务相统一的原则,一方面规定公民享受的各项权利,一方面也对义务进行设计,在保护公民权利的同时,注意到公共利益。换言之,权利与义务在结构上是一体两面的,数量上是对等的,功能上是互补的,是互相依存着而存在着。现实中,对任何一方的忽视或偏重都可能会导致价值关系的倾斜。[36]实际上,“全民违法”可能暴露出权利与义务的失衡。一方面,可能过度强调义务,法律不再定位于“划定底线”,而使得广泛的行政相对人被科以严格的义务;另一方面,也可能是惩罚力度不足,未能通过行政处罚达成权利与义务的协调。

   同时,权利与义务是相对应而存在的,行为人履行义务要与其可能增加的机会相平衡。“全民违法”的出现可能意味着这一平衡已经不复存在。举例而言,限速的交通法规限制了“我”开车达一定时速的自由,但在另一场景下,又增加了“我”步行时安全通过的机会。换言之,当步行时安全通过的好处与限速带来的坏处相适配时,这一规定是符合权利义务对等原则的。尽管这种权利不是当下“我”随即享有的,但它也是“我”可能获得的。[37]然而,当出现普遍超速的情况时,人们就需要思考这样的问题:该路段安全通行可达到的时速是否明显大于交通法规所要求的时速,倘若答案为是,“我”获得的权利就将显著小于“我”履行的义务,权利与义务的平衡关系已被打破。

   四、“全民违法”的防范进路

   如前所述,“全民违法”的产生有内外两重因素,对其设定防范与规制措施也要从两方面入手。一方面,内因是其根本原因,要从根本上防范“全民违法”,需要纠正行政主体规范目的的错位,完善违法成本评估工作,达成社会秩序管理与保障人权之间的平衡。另一方面,自动化行政是外部环境,对自动化行政的程序规制也能够在一定程度上防范“全民违法”情形的出现。

   (一)治本:纠正失衡规范

   只有当公众能够正确认识和感受到行为获益量与制裁量的关系时,相应的违法行为才能够被制止。就像笔者于本文中已经论证的那样,根除“全民违法”,最关键的就是解决规范设定不合理的问题,而这一问题,又依赖于违法成本评估机制的构建。质言之,需要构建的,并不是标准最严苛、违法率最低的政策,而是使违法引起的社会损耗降到最低的政策。从根本上说,纠正失衡规范首先在于转变行政理念,需要一改以往认为违法行为发生率越低越好的观念,转而把违法的发生率控制在一个相对合理的水平。[38]换句话说,我们要构建的制度,需要平衡行政的多元目的,最终谋求最优解。那么,评估主体是谁,评估内容为何,评估的法律后果如何等,就是我们亟待回答的问题。

   就评估主体而言,因它属于执法者的基本责任,应由执法者担负起评估的义务。[39]新修订的《行政处罚法》肯定了这一看法,于其第15条明确增加了行政处罚必要性的“定期评估”制度,主体被确定为“国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门”。当然,基于行政处罚的特殊性,尤其是自动化行政的技术性限制,还可以设置专门机关作为辅助,引入专门机构辅佐处罚标准的合理性检验。

   就评估内容来说,一方面,要构建起评估的理论模型,综合考虑违法范畴、违法投入量、违法收益量、行为侵害量、制裁承受量和社会反应等要素,试图以科学、民主的方式来制定遏制违法行为的最优政策;另一方面,在大数据时代,应当充分利用实例和数据,以大数据为基础,分析惩罚的设置是否合理,惩罚的严厉程度是否与社会危害性相适配。例如,笔者于本文中提到的广东佛山高速“天价罚款”事件,当后台数据显示每3分钟就有逾27人违法时,就应及时监控并反思标准设置的合理性。同时,违法成本评估的过程需要引入专家论证、举行听证会和论证会、听取当事人意见等。

   针对评估的法律后果,应明确将违法成本评估规定为必备的法律环节,未进行或法律评估有缺陷的,应认定为存在行政瑕疵。要注意的是,违法成本评估不同于通常所指的立法评估,立法评估侧重于考察立法的合法性、合理性、可操作性、规范性和绩效性等,[40]是更为抽象和宏观的评估体系,其中立法必要性、利益调整与平衡等指标则与我们所说的违法成本评估有一定的接近性。[41]值得注意的是,《行政处罚法》规定的“定期评估”制度还停留于非常初步的阶段,该条规定的“定期评估”,针对的是已经设立的行政处罚,不完全等同于本文中的违法成本评估,后者主要作用于行政处罚的成立阶段。同时,该条规定虽然明确了评估的主体,但对于评估的期限(仅规定为“定期”)、评估的标准、评估的效力等重要内容仍然缺乏安排,留待理论与实践的进一步填充。

   然而,人们不能仅寄期望于行政主体本身纠错,因为在这种“主动”和“自觉”的纠错机制下,行政主体会在一定程度上陷入“既当运动员、又当裁判员”的怪圈,违法成本评估可能流于形式。为了保证制度的良性运转、保障公民权利,引入外部监督机制是必要的。尤其是在《行政处罚法》修订后,行政处罚的设定与规定发生了一定的变化下,这一要求变得更为迫切。具体来说,设定指的是创设,指创制先前从未规定过的内容,规定则指的是在上位法已经设定的行政处罚的范围内进行具体规定。本次修法,关于行政法规、地方性法规、规章的行政处罚“规定权”,并未发生明显变化,但是,修订后的《行政处罚法》为行政法规、地方性法规增加了补充设定权,扩大了地方性法规等的设定权限,同时,还将行政处罚的实施权向基层进一步延伸。[42]这样一来,地方治理的灵活性被大大释放,但同时也可能滋生“滥设”和“乱设”行政处罚的问题。《行政处罚法》为此还规定,行政法规和地方性法规拟设定行政处罚时,应当通过听证会等方式广泛听取意见,并向制定机关作出书面说明,地方性法规在报送备案时,还应当说明补充设定行政处罚的情况。鉴于此,有关部门应当充分进行法规备案审查,对相关规范展开合法性、适当性等多层次的审查,牢牢把住规范内容的合理性、妥当性。[43]

   综上所述,要解开“全民违法”的困局,最根本的办法是从源头上纠偏,制定过罚相当、合比例性、体现人民意志及符合权利义务对等原则的规范,实现行政多元目标之间的有机统一。在信息技术快速发展的大数据时代,这一问题的解决迎来了新的契机。

   (二)辅助:完善正当程序

   尽管笔者主张肃清和评估整理不合理的法规范,但在相关规范得到废除和修改之前,从执法层面加以完善,也能一定程度上消解“全民违法”的状况,尤其是在自动化行政得到普及的当下,这一举措具有重要意义。

   如前所述,自动化行政的推广在提高行政效率的同时,对行政公平构成了巨大挑战。技术与公权力的相互耦合,会在无形之中成为公权力扩张的推手,暗含着侵蚀公民基本权利的风险。[44]姑且不谈自动化行政下数字人格、算法黑箱等引起的纠纷,仅仅是作为辅助化手段的初级自动化行政,也产生了行政相对人陈述、申辩被压缩,证据认定流于形式等问题。

   新修订的《行政处罚法》显然也注意到了自动化行政引起的这些问题,试图从多个角度保障当事人的程序性权利。就设备设置来说,《行政处罚法》明确要求设备经过法制和技术的双重审核,要符合标准、设置合理、标志明显并向社会公众公布地点;就电子证据来说,《行政处罚法》要求电子证据必须是真实、清晰、完整、准确、公开、合法的,还需经过相关部门的审核;就陈述、申辩权来说,《行政处罚法》明确要求不得限制或者变相限制当事人的陈述申辩权,还要利用信息化手段为相对人提供便利。这些规定,是对以往《道路交通安全违法行为处理程序规定》等规范的发展与延伸。然而,《行政处罚法》仍然留下了这样的问题:其一,如何确保设备符合标准、设置合理、标志明显,即审核主体是谁,检验时间、检验精度和检验效力如何,都有待进一步明确;其二,具体应如何防止限制或变相限制当事人陈述、申辩等权利的情形出现;其三,如何利用信息手段为当事人提供便利,如何在查询、举证、缴费各个阶段保障当事人的权利。[45]

   就第一个问题来说,审核的主体主要是相应的行政机关,与此同时,基于自动化行政所具有的专业性,行政机关可以引入专门机构、第三方机构来协助审核、检验,但责任承担对外仍应是行政主体,以保证当事人追责有门。至于第二个问题,除充分保障当事人的陈述、申辩权外,行政机关应当允许相对人提出质疑并对当事人的质疑一一作出回应。在自动化行政下,行政机关说明理由的义务也应顺应而有所转变,需要部分拓展或改变说明理由的范围。在必要时,行政机关可以在专业人士的辅助下审查算法并出具专业意见,这符合技术性正当程序的要求,是正当程序在新时代所萌生的新要求。[46]与之相似,定期、阶段性的设备设置审查也需要符合法制和技术两方面的要求。针对第三个问题,相关机关应当从便民的原则出发,完善现有网站,使相对人能够通过网络随时随地核对被采集、记录的涉嫌违法信息,形式可不限于照片、视频。行政机关还应向当事人送达具有可诉性的行政处罚决定书,便于当事人进行后续权利救济。同时,可以开设网络专线,便利当事人通过网络陈述、申辩,这能够在一定程度上弥补管辖机关仅为违法行为发生地行政机关引起的不便。[47]就电子证据而言,其仍然应符合证据“查证属实”的要求,当事人对证据提出异议时,应严格贯彻“疑违从无”的原则,不能要求当事人承担证明自己没有违法的举证责任。否则,在道路交通管理领域,车辆被“套牌”或误判等情形下,当事人自证清白是非常困难的。[48]

   综上所述,在规范存在瑕疵时,程序仍能一定程度上挽救“公正”,在行政法领域,程序绝不是一件次要的事情。遏制“全民违法”,治根在于治“法”,但与此同时,规范法的实施过程,也能够最大程度上实现对权利的救济。举例而言,充分听取行政当事人的陈述、申辩,有利于行政主体展开行政裁量,也更方便行政主体察觉到规范的不合理之处。再如,行政主体承担起违法行为的复核职责、设备设置的审核职责,有利于其实现自我纠错、自我改善。

   五、余论

值得注意的是,因为没有足够多的公开数据以便研究者分析行政处罚的覆盖面与合理性,笔者于本文中贸然地将“全民违法”这一需要被证成的论断作为本文讨论的前提。事实上,在大数据分析的基础上研究这一问题将会是大有裨益的。例如,笔者于本文中已提及,“全民违法”现象产生的原因并不限于谈到的“不合理的规则”,亦包括合理规则的“过渡阶段”。然而,囿于实证研究的不足,笔者难以对两者进行明确区分。另外,“全民违法”的背后还有这样一个疑问有待解答——究竟是法律塑造道德,还是道德塑造法律,即提高法律的标准能否有效塑造道德。这一问题几乎是一个困扰古今中外的难题,其在不同时空又往往呈现出完全不同的面向。就西欧来说,法律诞生于国家与社会两分时,是凌驾于社会之上的力量,根植于“阶级”分化之中,西欧的统治方式可以被总结为“法—人—法”。在传统中国社会中,“阶层”才是法运作的空间,传统的统治方式是“人—法—人”。中国几乎不存在“自然法”这样的先定法概念,而是将法律视作一个经验性的东西,在道德和伦常的作用缝隙中权衡利害。很多时候,(点击此处阅读下一页)

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