曹旭东:论《港区国安法》与香港原有法律体系的关系

——解析《香港基本法》第11条和《港区国安法》第62条
选择字号:   本文共阅读 111 次 更新时间:2022-04-20 23:56:33

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曹旭东  
也涉及与《香港基本法》的关系。

   下面分析法院具体的处理方法。在分析之前,首先需要讨论的前提问题是,法院是否可以解释《港区国安法》?笔者认为答案是肯定的。首先,在普通法体系下,由法院在适用中解释法律是基本原则。普通法已经被基本法肯定,这意味着法官释法原则是得到基本法认可的。《港区国安法》列入《香港基本法》附件三成为在香港实施的全国性法律,法院有权适用该法裁判案件,也就有权解释该法。否定法院解释权将导致该法事实上无法执行。其次,港区国安法第65条规定:“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”,笔者认为这意在表明人大常委会解释权的终极性和全权性,并非否定法院的适用解释权。两种解释权有高低之分,但却是必要的共存。

   (一)保释制度

   正如前文提到的,《港区国安法》第42条第2款与《刑事诉讼程序条例》第9D条存在规范上的不一致。唐英杰的辩护律师香港大律师公会主席戴启思(Dykes)认为,《港区国安法》第42条违反了《香港基本法》和人权法案的无罪推定原则,因此虽然《刑事诉讼程序条例》第9D条与之不一致,但也不应该直接适用第42条。法院在处理该问题的时候并未直接依据《港区国安法》第62条判定要优先适用第42条,同时也回避了《港区国安法》与《香港基本法》抵触问题,而是采取法律解释技术调和二者矛盾。首先,法院强调第42条并未排除保释的可能性,虽然条文采取了双重否定的表述,但对保释的限制是非常狭窄的,是否应该给予保释的核心问题是,是否有证据证明嫌疑人不会再实施犯罪,法官要就相关材料和环境作出评估。[30]其次,法院认为,法官在作出有关评估的时候,应当与基本权利的保护相一致,特别是《香港基本法》第28条和《香港人权法案》第5条规定的人身自由。[31]之所以要与基本权利保护的原则一致,有三个原因,一是《港区国安法》第4条和第5条强调了无罪推定等基本权利,与《刑事诉讼程序条例》第9D条背后的理念完全相同;二是从吴嘉玲案以来,香港法院就确立了一套成熟的解释原则:对权利保护条款作宽泛解释,对限制权利的条款作狭窄解释;三是保护基本权利是基本法和人权法案给法院设定的义务。[32]在保护基本权利理念的指引下,法官在评估是否有充分理由相信嫌疑人不会再犯的时候,应该坚持疑点利益归被告的原则。最后,法官总结认为,在权利保护理念的指引下,在绝大多数案件中,港区国安法和刑事诉讼程序条例的效果是一样的,二者规定的不一致是表面大于实质。[33]

   (二)特首指定法官[34]

   《香港基本法》第88条规定:香港特别行政区法院的法官,根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐,由行政长官任命。第89条第1款规定:香港特别行政区法院的法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下,行政长官才可根据终审法院首席法官任命的不少于三名当地法官组成的审议庭的建议,予以免职。《港区国安法》第44条第1款规定:香港特别行政区行政长官应当从裁判官、区域法院法官、高等法院原讼法庭法官、上诉法庭法官以及终审法院法官中指定若干名法官,也可从暂委或者特委法官中指定若干名法官,负责处理危害国家安全犯罪案件。行政长官在指定法官前可征询香港特别行政区维护国家安全委员会和终审法院首席法官的意见。上述指定法官任期一年。

   相比而言,在法官任命和免职制度上,基本法对行政长官的权力有极大限制,任命时行政长官须根据司法人员推荐委员会的推荐才能任命,免职时更是有实体条件和处理程序的限制。在港区国安法的框架下,行政长官指定法官有相当大的自由裁量权,征询意见并非筛选性程序,任期一年意味着行政长官可以对法官表现进行年度考核。戴启思认为,在港区国安法制度下,法官的独立性无法保障,他引用班加罗尔司法行为原则第26(c)条作为论据,该条规定,外部力量不能对司法功能构成直接且即刻的影响,例如法官分配、开庭日期、审讯排期等,即使难以避免司法与行政的关系,这种关系也不能影响司法自由地处理个案争议,以及宪法确定的法则和价值。[35]每年续期的安排,会让法官潜意识里面受到未来不任命安排的影响。[36]但是法官并不认同戴启思的观点,法官强调,行政长官并不任命或提名任何特定法官处理特定案件,虽然行政长官可以指定特定法官处理涉及国家安全的案件,但是哪个法官聆讯处理哪个案件是司法机构的权力,而非政府的权力。[37]也就是说,特首仅是划定法官范围,具体案件分配由法院自己决定。至于每年是否续期产生的隐性影响问题,法官敏锐地指出,戴启思观点内含的意思是处理国家安全案件是个“好事”,但这是完全没有根据的。[38]

   (三)最低刑期

   《港区国安法》第20条、第21条和第24条规定了量刑的范围,即有最低刑期,这与英美法系刑法的刑期设定习惯不同,英美法系刑法大多数情况下不设定最低刑期,仅设置刑期上限,下限由法院决定。对此问题,法官引用了英国的先例Hinds v R加以说明,在该判决中Lord Diplock指出,英国议会既可以设定固定刑罚如死刑,也可以设定刑期范围,这个范围通常没有最低刑期,但也可以有下限,虽然不常用;议会唯一不能做的是针对个案设定刑罚。[39]戴启思认为,最低刑期可能影响保释决定。[40]法官承认有这种影响,但法官不认为裁判官在决定是否允许保释时预判可能被判处的最终刑罚是错误的考虑。[41]

   (四)法律的不可知性

   港区国安法在颁布时并未同步发布官方英文版本。《香港基本法》第9条规定,英文也是正式语言。同时《官方语言条例》(第5章)第3条和第4条规定,英文和中文都是官方语言,二者地位平等;所有的条例(Ordinance)均需要以中英文双语版本发布。但是法官指出,按照《释义及通则条例》第3条规定解释条例的内涵,《港区国安法》不属于条例范围。[42]另外,政府律师余若海指出,《香港基本法》是1990年4月4日颁布,也仅有中文版本,英文版本在1990年6月28日由全国人大常委会颁布,且中文版本具有更高效力;列入附件三的《国籍法》英文版本仅是参考。[43]法官认为,虽然没有英文版本,也从来不能、绝对没有理由认为基本法、港区国安法是“不可知的”因而违宪。[44]唐英杰还提出,按照《香港基本法》第35条的规定,香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理和获得司法补救。由于港区国安法仅有中文版本,自己的主要代理律师戴启思不懂中文,因此其聘请律师的权利没有得到保护。但法官并不认同这个理由,法官认为聘请律师的权利并非不能克减的绝对权利,虽然戴启思不懂中文,但是还有很多懂中文的有水平的大律师可以选择,因此唐英杰的权利并未被不合法地损害。[45]

   (五)小结

   在处理上述“不一致”问题时,法官采取的解释方法比较复杂,在处理保释制度涉及到的权利保护问题上,法官强调港区国安法、基本法和本地法在基本价值追求上的同向性,但在聘请律师权利是否受到损害的判断上,法官并未无限宽泛的理解基本权利,而是采取稍有限缩的取向。在涉及法官独立和自由裁量问题上,法官并未自我保护,反而尊重立法决断以及对行政的加权。笔者认为,这背后的理念可以概括为“一致性”解释或“同向性”解释的取向,将表面上的不一致尽量解释为实质一致,以消除法律之间的紧张关系。法官不论是处理港区国安法与基本法的关系,还是其与本地法的关系均是如此态度。只有当“一致性”解释方法无法消解二者的差异时[46],才适用第62条的规则或者提请全国人大常委会处理,但在本案中并未出现。

   结语

   处理《港区国安法》与原有法律体系关系的关键有两点:其一,如何对待《香港基本法》第11条;其二,怎样适用《港区国安法》第62条。《香港基本法》第11条保证的是“一国两制”宪制基础的稳定性,全国人大的实践也表明了其尊重基本法框架的态度。第11条确定的基本法(除宪法外)的凌驾性具有严格的规范性。在处理港区国安法与本地法之间“不一致”的问题上,香港法院采用“一致性”解释的取向适用第62条,并将这种司法哲学延展适用于处理港区国安法与基本法的关系,这对于消解法律之间的冲突、维护法律体系的稳定具有重要价值,这种解释方法是司法谦抑主义的表现,值得肯定。

  

   注释:

   基金项目:本文系国家社会科学基金项目《香港分离势力法律治理研究》(20BFX037)的部分成果。

   [1]参见韩大元:《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》,载《法学》2008年第10期。

   [2]参见郝铁川:《香港国安法是基本法的特别法并居于优先执行地位》,载《大公报》2020年7月13日。

   [3]参见汪全胜:《“特别法”与“一般法”之关系及适用问题探讨》,载《法律科学》2006年第6期。

   [4]参见王振民:《“一国两制”实施中的若干宪法问题浅析》,载《法学论坛》2000年第4期;陈端洪:《论港澳基本法的宪法性质》,载《中外法学》2020年第1期。

   [5]例如第二届全国人民代表大会第一次会议《关于西藏问题的决议》(1959年4月28日)。

   [6]黄明涛:《论〈香港特别行政区基本法〉的自足性——对基本法第11条第1款的一种解读》,载《学习与探索》2015年第1期。

   [7]参见Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure” in Johannes MM Chan, HL Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict over Interpretation (Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000) p 44; HL Fu, “Supremacy of a Different Kind: The Constitution, the NPC and the Hong Kong SAR” in Chan, Fu and Ghai (ibid) p.102.

   [8]参见:《第八届全国人民代表大会第五次会议关于全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告的决议》(1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过)。

   [9]参见叶海波:《“依据宪法,制定本法”的规范内涵》,载《法学家》2013年第5期。

   [10]陈弘毅:《“一国两制”在香港的实践和国家安全问题:回顾与反思》,载《当代港澳研究》2020年第4期。

   [11]参见曹旭东:《宪法在香港特别行政区的适用:理论回顾与实践反思》,载《政治与法律》2018年第1期。

   [12]《港区国安法》第14条;《香港基本法》第35条、第73条。

   [13]《港区国安法》第19条;《香港基本法》第73条。

   [14]《港区国安法》第18条,第44条;《香港基本法》第63条,第85条、第88-89条。

   [15]《港区国安法》第18条;《香港基本法》第79条。

   [16]《港区国安法》第46条;《香港基本法》第86条。

[17]《港区国安法》第36条,第38条;《香港基本法》第42条。(点击此处阅读下一页)

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