贾茵:寻找行政法史的缺失一页:读史尚宽《行政法论》

选择字号:   本文共阅读 344 次 更新时间:2022-03-30 09:36:09

进入专题: 行政法史   史尚宽  

贾茵  

  

   民国法学家史尚宽被誉为中国民法第一人,对民法典制定功不可没,而其成书于1953年的《行政法论》则鲜为人知。该书博采20世纪欧陆、日本与英美法众长,结构完整,内容详实,观点独到,总论各论兼备。其深厚的民法功底为透视行政法理提供了独到见解,体现了早期行政法研究的较高水准,也展现了法学大家跨越公私法的视角和学科对话能力,在行政法史上起到承前启后的关键作用。但是,随着时间流逝与知识迭代、两岸学术传统和交流断裂、岛内学术“本土意识”崛起,该书逐渐退出视野而被人淡忘,使世人仅留下了史尚宽民法学家的单面印象。通过分析解读和知识考古,本文试图还原法学大家跨越公私法的理论全貌,补上行政法史研究的缺失片段,为反思行政法学的自身发展提供有价值的资料和新知。

   一、导言:被遗忘的行政法学经典

   提到民国著名法学家史尚宽,人们首先想到的是其彪炳史册的作品“台湾民法典”,其次是卷帙浩繁、影响深远的各类民法专著。然而,英雄不止一面,除了私法领域的成就,在那个风云变换的年代,一代法学大家在公法领域亦曾著有《行政法论》《行政法要旨》《土地法原论》《宪法论丛》《劳动法原论》,在公私法史上都具有里程碑意义。其作品师承西欧及日本重要典籍,为开启后世公法研究贡献了丰富理论积淀。品读其公法作品,能一定程度上的还原一个历史上真实全貌,避免简单符号化获片面解读为“民法三杰”、“民法奠基人”的历史失真。

   然而,片面和误解其实亦有原因,和史尚宽的跨学科造诣一道被遗忘的,是他的早期多部公法学作品,特别是本文研读的《行政法论》。这里的“遗忘”是多重意义上、多个维度的遗忘。2015年夏,笔者在台湾政治大学访学时,在政治大学综合院馆法律图书分馆有幸拜读这本1953年的旧著。而截至今日,经过大量检索和多方搜寻,在大陆地区的各大著名图书馆和书店中均无此书收列,[2]法史学和行政法史的回溯研究论文中亦不见其踪影,[3]仅在一些论文和游记中偶有提及。[4]作为一本跨越半个世纪、历史较为久远的教课书,图书馆不见藏、专题研究不见名、论文著作罕见引用,基本意味着学术生命终将,彻底尘封在历史中。不经意间,历史已经慢慢洗掉事实的丰富厚度,只留下史尚宽教授经典但单面的民法学家印象。

   二、从何读起:背景与方法

   (一)行政法史研究与“民国热”

   行政法史研究近年来愈成“显学”。初期对行政法史的关注主要来自法史学者,[5]近年来除了法律史学科,在公法学科内部对行政法史的关照开始萌发。行政法学界本身也在不断追问自己的出处和源起,一些行政法学者开始对行政法史和行政法学发展经历展现出探索的兴趣。近年来成果频出,屡见报端,可以说是蔚然成风,“民国热”仍不断升温。[6]

   民国行政法为何重要?从研究层面,民国时期是行政法的初步形成阶段,既具有本土行政法学的学科发生史(Entstehungsgeschichte)意义,[7]也是中国意义上行政法学理论的萌芽期和初步形成期。中国近代行政法学是在1930年代“西法东渐”大背景下兴起的。[8]近代法区别于中国传统的律学,最大的变项就是公法。[9]“至1907年,中国共出版行政法译著10余种,至1949年,仅中国学者自己撰写的行政法学著作、译著、教材就多达450余种。”[10]学界发表的行政法论文、译文约120篇。[11]行政法一科,成为各大学法律系及专门政法学校的主干课程。由此,何勤华教授论断,至20世纪40年代,中国近代行政法学已经迅速成长而“基本定型”。民国行政法特别是经典教科书的影响,从研究层面,滋养了八十年代姜明安教授等一代学者。[12]民国行政法的影响,从应用的层面,则直接帮助了法治快速恢复建设。

   应松年教授在回忆录提到,1981年西北政法学院图书室的“古书堆”中,存放着不少新中国成立前的行政法学著作,如范扬、白鹏飞著作,以及美浓部达吉《行政法撮要》,[13]这些珍贵材料在1983年王珉灿主编《行政法概要》的编写和法制恢复中发挥了作用。[14]正所谓法律既是被创造的,也是被发现的,法的历史与国家史及民族史紧密相连,对法的研究必须置于时间序列中考察。[15]从这个意义上,上世纪八十年代的都“残存民国资料”的再利用,在当时特殊的“行政法师资急缺”历史条件下,多少有了一种类似18世纪“罗马法发现”的意义。[16]

   (二)史尚宽生平与著述

   分析解读史料不能局限于作品本身,而有必要还原为“谁是作者”的问题,目光在“理论”和“史料”间“往返穿梭”。[17]史尚宽(1898-1970)是安徽桐城人,民国著名法学家,十五岁即留学日本,就读京都第三高等学校,而后入东京帝国大学法律系,获得法学士学位。1922年秋,他又赴德国柏林大学研究法律,两年后,1924年转入法国巴黎大学研究政治经济。辗转日本、德国、法国留学十四年后,他于1927年回国,历任中山大学、中央大学及政治大学教授。他先后出版民法专著十四种、论文数百篇,近千万言,曾获“教育部”颁法科学学术奖。《行政法论》成书的时代背景,从书本封内看,出版于“民国四十二”年,即1953年。是史尚宽于1952年在“台湾省行政人员专修班”讲授行政法课,并将其在“中央大学”所授该科讲义加以改编与增补而成。因此可推知写作时间更早一些。该书为竖体排版,自右行左,自刊出版,约25余万言。

   除了学术研究工作,其法律实践工作亦颇可圈点。1928年南京国民政府成立立法院,下设“法制委员会”,史尚宽任职“立法委员”,在“民法起草五人小组”中负责民法典编纂工作。1949年随国民党迁台后,他又历任“立法院法制委员会委员长”、“考试院秘书长”、“国民大会代表”、“总统府国策顾问”、“考选部部长”、“司法院大法官”、“司法行政部司法官训练所所长”等职,均为实职、要职。翻阅民国时期《大公报》等报刊的检索,可以发现,史尚宽曾与王世杰、王宠惠、潘公展一道担任“国大代表”,[18]讨论“中国民国宪法草案”第五十八条“行政院向立法院负责”的规定,就“立法与行政二者关系”究竟为何在议会展开激辩;也曾直接参与“行政法规整理委员会”,[19]就“县市自治法”、[20]“官俸法”修改议题发表意见。[21]

   总之,世所公认的民法大家的另一面,其实也是博闻多才的跨学科先驱,在理论与实践上均颇多建树。

   (三)本书读法:历史方法与分析方法

   作为书评,研读方法至关重要。不是为了应时之需,首先必须直面竖体字及排版方向的不适应,以及正视本书与今天近七十年的“时差”(Zeitenabstand)。换句话说,与其说它是教材,不如视它作史料。罗斯科·庞德曾发问,要想在法典解释和适用实现融贯性,需要必须回答的一个前置性路径问题:是应当采用历史法学方法,还是(哈特意义上的)分析法学方法[22]作为路径?[23]这一问题的根本分歧所在,是历史法学界考虑的是历史连续性,而分析法学界考虑的则是当下的效用。法律的进化史研究,也就是法学的“文献性研究”与法学的“学院性研究”相结合,也就是萨维尼意义上强调的历史与体系的结合。[24]

   回顾整个十九世纪,“历史法学派”和“分析法学派”逻辑上彼此对立,曾发生彼此否定的激烈论争。而当历史硝烟散尽,方法的争议已不再是话题,历史方法与分析方法在具体的阅读个案中并非截然对立,毋宁只是立足点和关注重心不同,大可兼收并用。文本与现实之间适度的“时差”,恰好带来冷静阅读思考批判,有助于反思与启发性的研读。唯在具体应用时,仍要注意二者方法和视角的不同。

   一是史学视角和史学的方法,重视一手的资料,首先要考证文献的真伪,继而描述史实,发现规律,目标是考证制度的来龙去脉。为了资料多元性和“史料互补性”(Complementarity),史学强调“档案、知识界、大众、官方”四家之言。本文除了书本身,对于论文、报刊、《台湾法界耆老口述》等均有涉及,[25]力求还原一个完整的形象。

   二是分析方法重在法教义取向,更重视体系和文本的内在逻辑,以及与其他文本的区别联系。现实与本书描写的时代,存在“时差”与制度现实的巨大不同,“径行取用”慎之又慎。但对体系健全和有启发性的观点和理论,则不妨认真分析,并研究其当代价值。从伯克知识社会学意义上理解法律知识的生产与学术增量,研究重要课题的共享结构、研究基础和同心圆,在此基础上呈波浪状扩散,生成边缘、分支和前沿。[26]

   两种方法的可能关系在于:法史学是获得法教义学必不可少的手段,法史学相对于法教义学具有“优先性”,[27]亦有助于校正研究航向。“研究者与研究对象的时差”能更好的超然思考和中立判断,“以历史批判理论”,拓宽研究思路,助益当代法学知识谱系的认识。

   三、《行政法论》核心内容与理论观点

   (一)本书结构特点:“非典型”的理论体系构造

   旁览同时代其他行政法学教材,基本遵从三段式体系:行政组织法、行政作用法(行政行为法)、行政救济法(行政争讼法)。从组织法上确定行政机关的权限;从行政权运行的角度看如何规范行政权;最后行政权侵犯了私人的权益时如何施以行政救济。这种主流范式,如王贵松教授所言,本质上是一种控权论的路径,体现的是古典自由主义的脉络。[28]

   而史尚宽在序言中即指出,“本书在写作上并未作总论与分论,然其内容已经兼收并备。”[29]不设总论各论,本书共分了五章:“绪论”“行政行为”“行政组织”“行政作用”“行政上之诉争”[30]第一章述明行政法基本原则,第二章兼论行政命令与行政处分,第三章包括人的物的要素即公物及营造物,第四章分述警察作用、统制作用、保育作用、财务行政作用及军政作用。第五章论及诉愿及行政诉讼制度,以及权限争议问题。

   显异于常的结构安排,除了作为“讲义”照顾授课对象的便宜需要,是否也有背后的价值主张?在本书第四章“行政作用”部分,史尚宽认为在基本价值上,近代国家划分为自由主义色彩的,其行政作用范围有限,容忍个人自由活动的广泛空间,与之对立的是“统制主义”(团体主义)色彩浓厚的国家,其行政往往及于国民生活的全部。[31]整个第四章均为行政作用即各论总篇幅多达130页,第五章“行政上的诉争”仅40页,轻重自可辨别。《行政法论》并没有沿着控权论路径编排,也是与其他同时代作品的体系区别。

   为展示本书体例编排的不同,以第一章的结构为例呈现:

   第一章  绪论

   第一节  行政法概念

   第二节  法治行政与行政权之界限

   第三节  行政主体与行政法律关系

   第四节  行政主体之权利义务

   第一目 能动主体与受动主体之公权利

   第二目 能动主题与受动主体之公义务

   第三目 公法上权利义务之发生变更及消灭

   第五节  公法上之能力与公权利义务之代行

   第六节  共法行为

   第七节  行政上之损害赔偿及损失补偿

   (二)行政法总论创新观点

   1.行政法的概念及五权力分立中的行政权定位

《行政法论》开宗明义地指出,(点击此处阅读下一页)

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