杜吾青:论通信秘密的宪法保障——以电子通信元数据为切入

选择字号:   本文共阅读 93 次 更新时间:2022-03-01 03:25:54

进入专题: 通信秘密   电子通信元数据   立法形成   法律保留  

杜吾青  

  

摘要:  对宪法上通信秘密的保护范围和限制方式的精细化研究,在回应部门法实践问题和推动宪法基本权利理论体系研究层面具有重要意义。通信秘密保护范围的传统理论侧重保护“通信内容”,忽视了“通信状态”具备通信秘密保护的规范基础。具有较强的信息解读能力的电子通信元数据是大数据时代通信状态信息的主要载体,其中,部分结构性和组织性电子通信元数据落入通信秘密的保护范围,描述性等其他类型电子通信元数据则落入推导的个人信息受保护权或隐私权的保护范围。《宪法》第40条具有“立法形成—一般法律保留—加重法律保留”的三层次规范结构,而非“完全宪法保留”模式。在明确了通信秘密规范结构的基础上,应当推进宪法与部门法的互动,在一般法律保留和加重法律保留的层面,为国家机关采集、处理公民电子通信元数据进行制度设计,实现合宪性法秩序的整体融贯。

   关键词:  通信秘密 电子通信元数据 立法形成 法律保留

  

   一、问题的缘起

  

   随着移动通信终端的大规模普及,公民行使宪法上通信权愈发便捷。与1982年我国制定《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)时所预设的以邮件、电话和电报为主要通信工具的通信环境相比,早已是“换了人间”。

  

   《宪法》对于通信权的规定集中体现于第40条。[1]基于宪法史进行考察,宪法上通信秘密的保护范围仅及于“信件”而不包括其他通信手段。[2]由于此种“原旨主义”解读太过狭隘,尤其是未能回应通信方式日新月异的变化,宪法学理论注重通过扩充通信手段的方式弥合宪法文本与现实生活的鸿沟。例如,参与现行宪法制定的肖蔚云教授指出:“我国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护,这一包括公民的来往书信、电话、电报在内的通信自由和通信秘密是公民的一项基本权利。”[3]蔡定剑教授对“通信”的阐释将扩张通信秘密保护范围的基本原理揭示得更为清晰,他认为:“通信广义上是指公民为了满足政治、经济、社会生活的各种需要而进行信息传递、交流的各种方法和手段,包括信件、电报、电话、传真、电子邮件等,它会随着科学技术的发展而不断丰富。”[4]在电子通信、数字通信发展初期,此种对于通信秘密保护范围的扩张解释一定程度上弥合了文本与实践的鸿沟。

  

   然而,通信除了方式层面的扩展,也有着内涵层面扩展的可能。具体而言,通信秘密的保护范围是否仅及于传达通信双方思想和观点的“通信内容秘密”?何时通信、与谁通信、通信频率等“通信状态秘密”是否属于通信秘密的保护范围?通信秘密保护范围是否还能更广,包括邮编、电话号码、通信地址等围绕通信的全部信息?宪法学理论对这些问题并未给出清晰的回答。有学者主张“通信内容秘密说”:通信秘密的保护范围仅为通信内容。[5]也有学者主张“通信相关内容说”:通信秘密不仅及于通信内容,也及于通信双方的相关信息。[6]还有学者主张“通信状态秘密说”,作为落实《宪法》第40条的重要基本法律——《邮政法》——在1985年起草时,主要起草人刘造时持该见解。他认为:通信秘密不仅包括通信内容秘密,也包括对“使用通信的情况保守秘密”。[7]

  

   学术讨论的含混不清使得实务中对非通信内容信息的宪法保护问题的回应值得推敲。2004年,湖南省人大常委会法工委认为“移动用户通信资料中的通话详单……是通信内容的重要组成部分”,且该意见得到了全国人大常委会法工委的肯定回复。[8]不难发现,通话详单是通信过程中电信服务公司出于计费等目的记录的相关通信资料,是传递通信内容过程中产生的副产品,主要记载了通话时间、通话频次、通话规律等通信状态信息,与通信内容相较显然有性质上的云泥之别。[9]

  

   在大数据时代,围绕通信状态是否落入通信秘密保护范围的争议被放大,成为部门法实践和宪法基本权利研究中不可回避的重要课题。传统邮政通信中,信封上的地址、邮编等信息被称为通信过程中的“元数据”(metadata)。所谓元数据通常被形容为“有关数据的数据”,是指从信息资源中抽取出来,用于说明其特征、内容的结构化的数据,并用来组织、描述、检索、保存、管理信息。波梅兰茨将其明确定义为“对某个潜在的信息性对象做出的陈述”。[10]《人民法院电子诉讼档案管理暂行办法》(法〔2013〕283号)第8条涉及元数据的内涵:“电子诉讼文件元数据是描述电子诉讼文件的内容、结构、背景和管理过程的数据。”相较于传统的邮政通信,电子通信的重要特征在于产生了大量的“电子通信元数据”(electronic communication metadata)。[11]通信的持续时间、移动位置、通信的发送方和接收方的电话号码和电子邮件地址等数据都是最为常见的电子通信元数据。[12]电子通信元数据通常仅保存于通信服务提供商处,用于通信活动的计费,保障通信活动正常。例如移动通信设备与不同电信基站或网络基站的连接会产生基站位置信息或GPS位置信息,通信服务公司需要根据通讯中移动通信设备与基站连接时长、位置变化等通信记录进行计费。大数据时代,电子通信元数据是通信状态信息的主要载体,相较传统的通信元数据,具备更强的个体属性和公共流通属性。由于传统邮政通信和电子通信手段缺乏相应技术措施对通信元数据进行自动化批量收集、存储、汇总和挖掘,通信元数据无法产生较强的“信息解读能力”,更无法借助算法对通信双方进行“用户画像”,因此,传统的通信权研究并未将“元数据”作为一个重要的概念装置给予关注。[13]

  

   现有理论争议的焦点在于:电话号码、通讯记录、通话详单、移动通信中产生的IP地址、 GPS信息、移动基站定位信息等电子通信元数据是否落入,又何以落入通信秘密保护范围?[14]对这一理论争点的研究在为部门法实践提供合宪性指引[15],推动基本权利理论精细化研究。回应技术引发的宪法争议等方面具有重要意义。

  

   二、通信状态作为通信秘密的保护范围

  

   电子通信元数据作为通信状态的主要载体只是一种事实描述。在规范层面,首先需要对通信状态是否属于通信秘密的保护范围进行分析。从“通信”的文义和通信秘密条款的规范价值出发,通信状态属于通信秘密的保护范围。但是,通信状态预设了交互性和特定性的双重标准,通信过程中使用的一般化的个人信息,即个人姓名、联系电话、电子邮箱、通话号码等信息由于无法反映特定的通信状态,故而不属于通信秘密的保护范围。

  

   (一)通信的内涵与通信状态的双重特征

  

   通信秘密的基本逻辑在于,凡是属于在“通信”过程中产生的信息都属于通信秘密的保护范围,不属于“通信”过程中产生的言论、观点和表达则不属于。因此,从宪法文本层面需要首先厘清何为“通信”。从文义而言,通信有两层含义:①互通书信;②利用电波、光波等传送信息,旧为通讯。[16]在笔者看来,随着通信文义的发展,通信的意涵覆盖了传统意义的通信和现代的电子通讯,区分通信和通讯意义不大。[17]相反,宪法上通信秘密的规范概念具有科学性,如果被修改为“通讯秘密”,则无法从词义的“意义波段”中直接容纳书信往来的意涵。宪法上的通信,是指二人以上或多人之间,借助通信设施或通信网络,进行观念的沟通和思想的交换。一次完整的通信活动既包括通信内容信息,也包括何时、何地、与何人、用何种方式进行通信等通信状态信息,这些通信状态信息产生于特定通信活动之中,是特定通信活动不可缺少的组成部分。

  

   从通信的内涵出发,通信状态预设了交互性和特定性的结构性特征,日常生活中的通信只有满足这两个标准,才落入宪法上通信秘密的保护范围。所谓交互性,是指通信必须存在两人及以上的双方或多方主体,例如甲将某信息从其微信客户端发送至其电子邮箱中的行为由于缺乏双方或多方主体的“互通”,不满足交互性的特征,不属于宪法上通信秘密的保护范围。所谓特定性,是指受到通信秘密保护的信息需要来源于特定的通信活动,而通信过程中使用的一般化的个人信息,即个人姓名、联系电话、电子邮箱、通话号码等信息不属于通论通信秘密的宪法保障信秘密的保护范围,例如邮政通信中的信封以及通讯记录上记载的孤立的个人信息。这些“静态的”个人信息尽管也是日常生活所说的“通信双方的相关信息”,但并非来源于一次或多次特定的通信活动,无法反映出特定的通信状态,因此不受通信秘密的保护。[18]但是通信双方何时通信、通信频率如何、通信时长等信息则是在“特定通信活动”中产生的,属于通信秘密的保护范围。举例而言,甲在A地用号码X与在B地用号码Y的乙进行了通话,公权力机关如若在电信公司仅仅提取甲与乙的姓名、手机号码以及号码归属地等信息,这些“静态的”个人信息无关乎“动态的”通信过程,无涉甲乙的通信秘密权利。还例如,公民在电信服务公司提交的用户资料虽然属于与通信相关的个人信息,公权力机关通过用户资料能够获得诸多个人私生活领域情况,但由于用户资料无关乎通信状态的秘密性,不属于宪法上通信秘密的保护范围。不满足交互性和特定性特征的通信状态信息可能落入个人信息受保护权、隐私权等其他基本权利的保护范围。

  

   然而,如果公权力机关提取了甲使用号码X或乙使用号码Y的通话记录或通话详单,这其中清晰地反映了甲乙的通话状态,则属于通信秘密的保护范围。2004年全国人大常委会法工委在答复湖南省人大常委会法工委的复函中认为:“移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密……应属于《中华人民共和国宪法》保护的通信秘密范畴。”[19]从该答复中可以看出,法工委对于通信相关信息是否属于通信秘密保护范围的判断认可了“特定性”这一标准,因为个人的通话时间、通话对象、通话规律都是基于一次通信或多次通信所产生的,高度特定化和个性化的信息,故而属于通信秘密的保护范围。

  

   (二)通信状态作为通信秘密保护范围的价值基础

  

   通信秘密以保护私生活自由,保护特定人之间交流的内容不让其他人知道为主要目的。在这一意义层面,通信秘密与隐私权保障,住宅不受侵犯保障具有相同的意旨[20], “五四宪法”第90条第1款就将通信秘密与住宅权一并进行规定。对于通信状态落入通信秘密保护范围的规范判断不能无视通信秘密条款背后预设的价值维度。

  

   1.人的自我实现与通信秘密

  

在马克思主义理论框架下,“人的自我实现”是人的本质的重要组成部分。表达与人的自我实现之间具有“双向式的互动因果关系”:表达一方面能够使人从自我出发去了解外在世界,而希望以“自我实现”的方式展开自我,而借助表达和交流获得的人格不断发展反之使人更渴望进行更深层次、更广领域的自我表达,更进一步促使人的自我实现。以表达为手段的人的自我实现根植于人的主体价值,是“人之所以为人”在精神需求层面的内容之一,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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