江山:论反垄断法规范中的规则与标准

选择字号:   本文共阅读 177 次 更新时间:2022-02-06 14:48:10

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江山  

   内容提要:中国《反垄断法》实施十余年来,对垄断行为的规制在法律适用中不断积累经验。然而,对于反垄断法规范的性质及其构成的认识,却仍存较多模糊之处,亟待厘清。识别反垄断法规范中的规则与标准构成,是检视当前发展路径的应然选择。为此,应当厘清横向垄断协议和经营者集中申报法规范的规则性质,以及纵向垄断协议、市场支配地位滥用行为认定和经营者集中审查法规范的标准性质。在此基础上,于法律适用中,必须坚持规则的归规则,标准的归标准。只有在成文法中纳入形成共识的标准,才能够确立并保有法律解释的一致性和法律适用的稳定性,最终于规则与标准的结合适用中迈向实质正义。

   关 键 词:规则  标准  垄断协议  支配地位滥用  经营者集中

  

   庞德指出,“律令体乃是由规则(rules)、原则(principles)、界定概念的律令以及确立标准(standard)的律令构成的”。①其中,概念固然重要但不构成独立的法律规范,原则举足轻重却占比有限,规则和标准方构成法律规范的主体。而法律规范采取规则的形式还是采取标准的形式,区别在于法律后果的发生系取决于某一项或多项事前订明的具体事实是否出现,还是对诸多与立法目标相关的事实因素的综合考虑。②基于法律性质与规制对象的不同,规则与标准的作用空间也存在差异。在反垄断法中,标准作为调和规则适用的相对狭隘性所引入的一种法律渊源,发挥着巨大的作用。不仅如此,适用于垄断行为的规则与标准,于不同法律传统下法律规范中的表达也不尽相同。在判例法传统下,反垄断法规范文本简洁,规则精要,将繁复的标准适用融于庞大的判例体系之中,渐进确立标准并促进规制共识的形成。而在成文法传统下,则多沿用以规则为主体的规范文本,规则意识统领法律的解释与适用,标准观念及其体系尚未确立。反垄断法深嵌于市场之中,自治—回应型法特性突出。③与此相契,从规则和标准的性质着手,在规范文本中区分配置规则与标准,进而在解释与适用中充分释放反垄断法规范的功能,是中国《反垄断法》走向成熟和竞争秩序形成稳态的必由之路。

   一 《反垄断法》文本的规范组成

   反垄断法中涉及概念和原则的条文殊少,主要是由规则和标准构成反垄断规范文本的主体。据此,下文将廓清反垄断法文本的规范组成,遵循规则与标准相区分的思路,进而识别与区分规则与标准。

   (一)区分规则与标准的意义

   不论是规则还是标准,都是法律规范中直面法律问题的文本选择。波斯纳指出,多数法律问题是以三段论的方式解决的,法官从制定法以及先前的判决中抽象出一些规则,然后以之作为前提,三段论式地决定案件。但确定小前提(调查事实)就经常很困难,有些规则需要对事实进行相对广泛的调查才能确立小前提,有别于那些小前提只叙述单一事实的比较简单的规则,其被称为“标准”。④拉伦茨也认为,在很多情况下,“确定法效果的三段论法”尚不能精确规定法效果,其只能适用在案件事实及法效果均相当确定的法条;有些法条运用不确定的概念、须填补的标准来规定案件事实或法效果,则涵摄程序并不能完全解决问题。⑤在一定意义上,规则与标准具有天然的互补性。而标准和不同程度概括性的规则之间的选择的重要性,凸显于处理法律形式问题的过程之中;规则的优点在于可以限制任意性和保有确定性,但将会在实现规则背后目标的过程中牺牲精确性。⑥如此看来,一个均衡的法律规范文本,应当是规则与标准的融合构造。

   进一步地,在法律规范的文本选择中以规则为主还是以标准为主,是根据法律规范的性质决定的。在传统法律领域,多数行为的社会危害性根据其行为本身就可以判断,形成以规则为主体的法律规范是限制任意性和保有确定性的必然选择。与此不同,“在反垄断法下,一种行为是否对社会(即对竞争)有害,不能仅凭行为本身作出判断,而必须以行为人的市场势力大小、所处的相关市场结构、社会经济环境等因素综合分析才能作出判断。”⑦如果简单依赖规则,则难以实现法律适用的精确性。在这个意义上,反垄断法规范从来不是,也不可能是完全由规则构成的体系。然而在成文法传统下,反垄断法规范中规则与标准区分的观念淡薄,使得法律适用中大量模糊地带处于不受检视的状态。改变这一现状,应从形式与实质两方面入手展开分析,识别反垄断法中规则与标准的实然。

   (二)反垄断法下规则与标准的识别

   在形式上,法律规则为一种明确详尽的事实状态附加了一个明确详尽的法律后果;而标准乃是一种由法律规定的行为尺度,如果谁背离了该尺度,就必须对由此导致的损害负责,或必须承担起所作所为被法律判断无效的风险。⑧进一步地,形式可实现性要求规则在一系列可以简单区别的实施情况出现之时,以一种决定性的方式进行干预;而标准直接指向法律秩序的实质性目标,其适用不仅要求法官发现特定情境的事实,还必须根据标准中所包含的目的或社会价值对事实进行评估。⑨因此,单纯从法律规范的文本本身,并不能得出其属于规则或标准的结论。无论是在判例法还是在成文法传统下,反垄断法下规则与标准的识别都需要结合百余年来反垄断法适用共同经验的代际综合,作出特定时空下的近距观察与当代认知。

   可以认为,当今反垄断法下法律后果的发生,在有限的情形下,取决于某一项或多项事前订明的具体事实是否出现,如核心卡特尔的本身违法认定;在更多的情形下,则取决于对与立法目标相关的诸事实因素的综合考虑,如对纵向限制、支配地位滥用和经营者集中的合理分析。对于存在固定价格、限定产量和划分市场等事实状态的核心卡特尔而言,由于其总是或者几乎总是排除、限制竞争的性质,规则关于行为本身的规定就具备了实际内容,通过三段论的推理就可以有效适用并附加明确详尽的法律后果。而对其他垄断行为的合理分析的过程,不仅需要对事实的广泛调查,很多时候还需要通过经济学方法评估其效果。在这种情况下,垄断行为的认定无法诉诸简单规则的直接适用,而多有赖于标准的指引。

   (三)反垄断法下规则与标准的分布

   以规则与标准为主要构件,作为法律规范体系的反垄断法包括了二者之间的多种中间样态形式。孙斯坦指出,从规则到不受约束的自由裁量权之间存在一个缓冲区,各种因素、标准和指南就落在两者之间。⑩其中,规则、规则的例外、因素是大陆法系反垄断法文本的惯常形式,规则和标准通行于英美法系的反垄断判例法,而指南是执法机构颁布的无法律约束力但有指引意义的文件。就反垄断法规范文本而言,应着重考察规则、规则的例外、因素与标准四种文本形式。

   聚焦中国《反垄断法》涉及垄断行为的规范性条文,主要有以下四组形式:关于垄断协议认定的规定;市场支配地位推定、认定与滥用市场支配地位行为认定的规定;经营者集中申报的规定;经营者集中审查的规定。一般认为,规范的性质不可能从其原文中读出,一切都依赖于对实践的解释。(11)因此,上述反垄断法规范的性质亦有待分别考察。从形式上看,包括垄断协议认定、支配地位推定、滥用支配地位行为认定、经营者集中申报等规则大多存在例外;而支配地位认定和经营者集中审查中的法律规范,则以应当考虑的因素得以呈现。有鉴于此,还应当厘清反垄断法下的规则例外与标准,以及因素与标准之间的关系。

   第一,反垄断法下的规则例外与标准。有规则就必然存在例外。波斯纳指出,实用主义法官可能会更容易为规则建立例外,同时其比形式主义法官更容易看到按照只允许有限、严格之例外的规则进行裁判的实际好处。(12)《反垄断法》中规则的例外多有体现,垄断协议认定中的“不适用”情形、支配地位推定的抗辩、支配地位滥用行为中的“没有正当理由”、经营者集中申报中“可以不向国务院反垄断执法机构申报”的规定都为规则例外的典型。

   第二,反垄断法下的因素与标准。孙斯坦指出,在许多法律场合中,决策者通过评估衡量一定数量的相关因素作出特定的判断,而其具体内容事先没有加以明确规定。(13)中国《反垄断法》下市场支配地位认定和经营者集中审查的规定就是典型。因素和标准的共同点是仅预先对后果作出评估,前者的不同在于其至少在某种程度上将具体适用时需要考虑的各种情况列举出来;而规则与因素之间的区别只是程度而非性质上的,因为对最明显的规则作出解释的人至少有时候必须确定其内容的一部分,因此因素不是跟规则完全相对立的。(14)进一步地,就因素作出规定,需要列举纳入考量范围的主要事项。问题是,简单列举并不能够直接转化为可适用的规则。因为存在多项因素,如果其存在强逻辑关联以及优先位序,则易转化为规则;反之,若仅存在较弱的逻辑关联,则易转化为标准。据此,因素亦具有双重属性,其向规则或标准的转换应当结合具体适用的场景作出分析。

   二 垄断协议规制中的规则与标准分野

   在《反垄断法》下,垄断协议中存在两组法律规范:一是认定横向垄断协议的规则及其例外,二是认定纵向垄断协议的规则及其例外。其中,规则于横向垄断协议认定中占主导,而在纵向垄断协议的认定中随着时间的推移标准渐成主流。

   (一)反垄断法下“协议”认定的规则

   垄断协议分析的起点是其概念,而该概念的基底是“协议”。认定具有竞争关系的经营者之间或者经营者与交易相对人之间达成垄断协议,首先要认定其达成的是反垄断法意义上的“协议”。就此,《反垄断法》通过概念将协议、决定和协同行为纳入反垄断法的“协议”范围之内,是统合垄断协议认定之必须。

   但如果仅界定概念,法律规范在遭遇效果分析上或形式认定上较为复杂的协议时仍将不敷使用。效果分析上的复杂性如企业联营,其兼具实质性的促进竞争和反竞争效果,需审慎评估。形式认定上的复杂性如协同行为,又分为双边协同行为和三边协同行为(或称轴辐协议)。前者指在不存在口头或书面的协议或决定的情况下,经营者之间达成的有意识协同;后者指通过共同的纵向交易相对人来协调横向关系。协同行为的认定难,在于查证难。据此,一方面,应就协同行为的认定确立更加清晰的规则,以明确查证的方向在于证明以下事实:竞争者之间存在信息传递,且相关市场的市场结构、竞争状况和产品特性等结构证据能够重要、明显、一致地指向竞争者之间达成“意思一致”。另一方面,应就三边协同行为这一变体设定规则,明确作为共同纵向交易相对人的轴心经营者应视为横向垄断协议的参与者,承担相应责任:禁止经营者、行业协会等组织、促进其他经营者达成垄断协议,监督其他经营者实施垄断协议。当然,“协议”形式的认定本身并不产生法律后果(其排斥、限制竞争性质待定),不能构成一个完整的规则。为此,应进一步分析横向/纵向垄断协议的规范性质。

   (二)横向垄断协议认定中的规则及其例外

   对于横向垄断协议的认定而言,其规范即以此种规则为主体。一旦认定具有竞争关系的经营者之间存在反垄断法意义上的“协议”,且所涉协议内容落入《反垄断法》规定的固定价格、限定产量、划分市场、限制技术、联合抵制等行为类型,而又不符合“不适用”情形的,将被认定为违法。一般认为,在横向垄断协议的认定中,上述规定“为一种明确详尽的事实状态附加了一个明确详尽的法律后果”,构成反垄断法下的包含例外的规则。在此,例外之所被认为包裹在规则之中,是因为竞争者之间的核心卡特尔协议总是或几乎总是排除、限制竞争的性质,决定了满足例外条件的情形较少,且例外规定列明的事实状态相对而言仍然是明确详尽的。

具体来看,在中国《反垄断法》下,如果证明(1)存在可识别的法定效率;(2)经营者所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争;并且(3)能够使消费者分享由此产生的利益,则不能直接依据横向协议的行为类型认定违法。这种“不适用”情形,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》2021年第3期

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