陈国栋:行政协议的许可化研究

选择字号:   本文共阅读 66 次 更新时间:2022-01-23 00:18:24

进入专题: 行政协议   行政许可  

陈国栋  
参见吴庚著:《行政法之理论与实用》(第八版),中国人民大学出版社2005年版,第271页。

   [x]这种争论首先体现在学术上,然后反映在制度建构与司法实践中。最高人民法院虽然通过专门司法解释规定矿产出让协议等自然资源出让协议的行政协议性质,但却回避了同为自然资源的国有城市土地使用权出让协议的行政协议性质;其一方面在一些裁判文书中(如〈2020〉最高法行申11747号)中确认国有土地使用权出让协议是行政协议,但在另一些司裁判文书(如〈2020〉最高法行申13827号)中又宣称国有土地使用权出让合同不是行政协议,让下级法院无所适从。

   [xi]参见魏莉华:《推进矿产资源管理改革须转变观念》,《中国自然资源报》2020年4月8日第1版。

   [xii]参见陈越峰著:《中国城市规划法治构造》,中国社会科学出版社2021年版,第48页。

   [xiii]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社、北京大学2019年版,第215-216页。

   [xiv] 《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》于2002年4月3日国土资源部第4次部务会议通过,2002年5月9日国土资源部令第11号发布,自2002年7月1日起施行。

   [xv] See P.P.Craig,Administrative law,Sweet & Maxwell,1983,pp.593-594.行政合同的另两大维度是灵活性(flexibility)与确定性(certainty),行政合同需要在这三者之间保持平衡。

   [xvi]骆梅英:《通过合同的治理——论公共事业特许契约中的普遍服务条款》,载余凌云主编《全球时代下的行政契约》,清华大学出版社2010年版,第77页。

   [xvii]参见陈国栋:《行政协议审判依据的审查与适用——76号指导案例评析》,《华东政法大学学报》2018年第3期,第183-184页。

   [xviii]正是基于这一逻辑,在最高人民法院颁布的第76号指导案例中系争合同条款的解释权属于看起来身处于合同之外的规划部门而不是作为合同签订主体的国土部门。对其中法理的阐释,参见陈国栋:《行政协议审判依据的审查与适用——76号指导案例评析》,《华东政法大学学报》2018年第3期,第184页。

   [xix]参见谢海定:《国家所有的法律表达及其解释》,《中国法学》2016年第2期,第95页。

   [xx]参见鲁彬编著:《土地资源管理与行政审批实践参考》,云南美术出版社2019年版,第26-28页。

   [xxi]如在崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案中(最高人民法院民事判决书[2004]民一终字第106号),法院判决违反规划的合同并不无效。2008年《城乡规划法》对此现象做出回应,其第39条明确规定违反规划的合同无效。

   [xxii]王克稳:《论行政审批的分类改革与替代性制度建设》,《中国法学》2015年第2期,第13页。

   [xxiii]参见《宪法》第15条。相关解读,参见潘昀:《论宪法上的“社会主义市场经济”——围绕宪法文本的规范分析》,《政治与法律》2015年第5期,第85页;韩大元:《中国宪法上“社会主义市场经济”的规范结构》,《中国法学》2019年第2期,第13页。

   [xxiv]参见陈国栋:《作为公共资源配置方式的行政合同》,《中外法学》2018年第3期,第827页。

   [xxv]参见王涌著:《私权的分析与建构》,北京大学出版社2020年版,第202页。

   [xxvi] 《协议出让国有土地使用权规定》第7条第2款规定,国有土地使用权出让计划经批准后,市、县人民政府国土资源行政主管部门应当在土地有形市场等指定场所,或者通过报纸、互联网等媒介向社会公布。根据该规章第8条,相对人可以据此公告向行政机关提出用地意向申请,行政机关必须根据所申请土地的性质等要素决定采取招投标抑或是协议式出让程序。

   [xxvii]吴庚著:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第271页。

   [xxviii]对这一过程之法理的详细阐释,参见陈国栋:《基于公民权利的行政审批改革——行政审批改革进路与行政许可本质之反思》,《甘肃行政学院学报》2015年第2期,第117-119页;陈国栋:《行政许可创制了名为信赖利益的新型权利吗?》,《求是学刊》2020年第5期,第113-114页。

   [xxix]国有土地使用权出让许可是特许,其与自由类许可的区分,参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社、北京大学2019年版,第220-221页。

   [xxx]如2003年8月1日起施行的《协议出让国有土地使用权规定》第4条第2款规定:“以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”

   [xxxi]事实上,尽管实践中其他诸如草原、森林、水资源、矿产等国有资源的开发、利用权也是以合同形式出让的,但所有这些自然资源法制从20世纪80年代起就普遍确立了许可出让制,历经多次法律修订也不曾改变,因此这些公共资源的出让合同必然要以许可制为基本法律框架。

   [xxxii]黄卉、蔡小雪、章剑生、金自宁、孙维飞、茅少伟:《行政协议访谈:行政审理模式还是民事审理模式》,《燕大法学教室》2021年第1期,第173页。

   [xxxiii]如成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案[最高人民法院民事判决书(2008)民二终字第91号]中,法院无视江西省水利厅就河砂采挖量所作的批复,认为协议并不因违反这一批复而无效。实际上,水利厅的批复类似于土地详细控制性规划,起着规划资源配置的作用,应该与之具有同等法律效力。

   [xxxiv]参见王利明:《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第1条、第2条》,《环球法律评论》2020年第1期,第10页。

   [xxxv]陈端洪:《行政许可与个人自由》,《法学研究》2004年第5期,第25页。

   [xxxvi]参见李忠夏:《“社会主义公共财产”的宪法定位:“合理利用”的规范内涵》,《中国法学》2020年第1期,第102页。

   作者简介:陈国栋,法学博士,大连海事大学法学院教授。

   文章来源:《环球法律评论》2021年第6期。

  

  

    进入专题: 行政协议   行政许可  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/131124.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统