陈国栋:行政协议的许可化研究

选择字号:   本文共阅读 66 次 更新时间:2022-01-23 00:18:24

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陈国栋  
准用民事法律相关规定、运用民法理论已成为学界主流观点与司法实务通行做法,因为“民法提供了相当丰富的规则。而行政法对行政协议相关问题的规则供给仍极为有限”。[xxxii]然而,从行政协议许可化的视角来看,此论值得商榷。

  

   从总体上说,《行政许可法》及其他自然资源法制中的许可规范能为行政协议的制度建构与纠纷解决提供比较系统的认识与理解框架乃至具体规则。概言之,既然行政协议和行政许可广泛深入地纠缠在一起,许可关系取代了合同关系,以致任何对协议的处理都可能涉及许可,那么,行政协议是否要因其中的许可因素而遵从、适用《行政许可法》以及相关自然资源法制中的许可规则?比如,当相对人违背国有土地使用权出让协议中涉及容积率的规定时,其是违反了行政协议的规定还是违反了行政许可的规定?而行政机关在变更协议中涉及容积率的规定时,其是在变更行政协议还是在变更行政许可?因为这种混一性,完全可以也应该适用《行政许可法》及其他许可法律规范并根据行政许可制度的逻辑来认识行政协议的范围、签订、成立、效力、解释、履行、监督、撤销、解除、变更、终止与赔偿、补偿乃至纠纷解决上的管辖等问题,而不是汲汲于从民法合同理论与民事法律规范那里寻找答案。

  

   基于许可化的方法与思维,《行政许可法》及其他自然资源许可法制及其体系还能为协议内容与审判依据的审查与适用提供支撑。行政协议具有行政性与协议性,如何区分两者是行政协议制度建构与纠纷解决的核心问题,而许可化无疑为此提供了比较明确的方法,即在公共资源配置类协议中可以以系争条款是否许可条款为区分标准之一。如果《行政许可法》与其他许可法律规范对协议所涉问题没有明确的规定,司法机关也应当贯彻许可化思维,将问题置于行政许可的体系与逻辑中,结合《行政许可法》与所涉公共资源法律规范体系去判断系争行政协议中的哪些条款应当从许可化角度加以理解,哪些条款则不需要如此理解;哪些问题应该从行政许可法制中寻找答案,哪些不需要。如果所涉自然资源法制对行政协议中的某些条款并无明确规定或对于如何解决冲突并无明确规定,而该问题关涉到许可化条款或者应该许可化的条款,那么法院就应当贯彻许可化逻辑,适用、参照《行政许可法》或其他自然资源法制中的相关规定及其原则来审理案件。比如,《城乡规划法》第39条规定出让协议不得违背规划否则就无效,但其他自然资源法制可能因为修改不及时或认识不到位未能同样确立这一点,法官就应当根据协议许可化的逻辑认可相关资源规划的法律效力,肯定其对合同相关条款效力判断的基准功能,而不宜从民法的角度认为其不属于法律、法规因而并不具有法律效力不予适用甚至无视。[xxxiii]而对于行政协议中非许可化的那些实体性内容,则不需要依据《行政许可法》的规定与逻辑来对待。就此而言,行政协议中的许可性规定与协议性规定之区分其实划定了行政协议法律适用上的楚河汉界,《行政许可法》及其他许可法规范所建构的许可体系构成了我们准用民事法律规范的一道界线。

  

   《行政许可法》之于行政协议制度建构和纠纷解决的意义还在于为行政协议优益权提供了基本法律依据。正如王利明教授指出的,根据现行法律规定,行政机关无法普遍享有行政优益权,[xxxiv]这构成了当下行政协议优益权运用与规范的根本困境。然而,许可化为这一问题的解决提供了根本答案。正如陈端洪教授指出的,“行政许可的正当性和限度在于公共利益,创设和实施行政许可必须谋求个人自由与公共利益的平衡”,[xxxv]《行政许可法》为公益的保障与公私利益的协调提供了基本制度框架。《行政许可法》第8条明确提出行政机关因公共利益的需要可撤回、变更许可。而且,为了确保被许可人依法实施许可不侵犯公益,第66条还规定行政机关在事后还要实施监督检查。可以说,《行政许可法》比较系统地解决了如何通过许可的设定、审批、监管与撤销、变更来维护公益的问题。因此,在行政协议法律制度建构不全的当下,完全可以根据协议与许可的重合性,引入《行政许可法》来维护行政协议所涉及的公益,并从行政许可的角度来理解行政协议的监督、变更、补偿等优异权行使的合法性与法律控制问题。也就是说,对于行政协议中许可化的实体条款,除非法律、法规另有规定,否则行政机关完全可以根据《行政许可法》所规定的行政许可监督检查权对相对人的协议履行过程进行行政许可意义上的监督并作出行政许可意义上的变更、撤回处理,从而维护公益。就此而言,所谓行政协议中的优益权,完全可以从行政协议的行政许可属性出发,从《行政许可法》规定的行政许可的监督、检查权与撤销、变更权中寻得依据。换言之,当厘清了行政协议的行政许可本质,发现行政协议不过是行政许可的外化表现、行政许可是行政协议的内核时,现行法律制度中没有明确承认的优益权就可以通过行政许可中行政机关的变更权、检查权、监督权等规定得到《行政许可法》的承认与实证化、法治化。

  

   总之,基于资源配置类行政协议与行政许可制度不可分割的关联,适用《行政许可法》、贯彻许可化思维未尝不是建构行政协议制度、解决行政协议纠纷的终南捷径。更进一步说,基于行政许可法在分配公共资源时已经对其中的公益、私益做了全过程、系统化的协调安排,《行政许可法》及其他许可法律规范及其体系应当作为资源出让类行政协议制度化的基本法律框架,民事法律规范只能作为补充。

  

   (二)许可化视角下资源出让类行政协议的具体运用

  

   行政协议的许可化不仅对于行政许可的制度建构与纠纷解决具有启示意义,而且对于行政机关如何善用行政协议这样一种资源配置方式有很强的指导意义。概言之,尽管公共资源配置法治化的逻辑决定行政协议的许可化是不可避免的,但正如土地出让协议在许可化的同时也依然存在着协议的适用空间一样,其他公共资源出让领域也一定会因为资源的客观物质特性与社会对其的多元公共性需求而呈现许可制与协议制同时存在的现象,因此,公共资源的配置还是应当保留“许可+协议”的模式,两者各有侧重,有机配合,相辅相成完成公共资源的有效配置。为此,行政机关在运用行政协议配置公共资源时,应当从如下两个方面着手来设计、签订行政协议,确保行政协议能协调公益和私益,高效合法地配置公共资源。

  

   一是以许可化思维和方法来把握行政协议的实体条款。依照国有土地出让协议在实体上的许可化方式,所有公共资源出让协议也应当以规划许可制为协议实体条款的内在或基本框架。这就意味着,在行政机关设计协议的实体法条款时,应当结合《行政许可法》与规范该类型公共资源配置的所有行政法律规范,去判断哪些实体内容是需要并可以通过许可化来确保其公共性、哪些内容是不需要许可化从而可以协商议定的。行政机关还必须进一步确定哪些条款该由哪个职能部门来许可化,哪些可以由自我实体化;许可化条款是内置于行政协议,还是在实体上开放化但由程序条款控制或具体化,因为有些实体条款涉及其他职能部门的许可权力但缺乏事先制定的格式化条款来依照,所以只能在协议签订之前与相关职能部门沟通下调后确定;实体化条款是否有成熟的资源配置规划可以遵从等等。为避免协议与其他机关的许可冲突,行政机关应当建立有效的程序来统一协调、组织所有涉及其职权的部门参与行政协议实体法条款的拟定,并规定相关实体或程序条款具有不得违背的法律效力。在条件成熟的情况下,行政机关应当像制定裁量基准那样制定出尽可能完备细致的格式合同,囊括所有应当许可化的实体条款。

  

   二是以许可化思维来组织行政协议的签订程序。行政协议的程序建构在原则上要以申请—审批制程序为模板,由此来保障公民通过行政协议分享公共资源的权利,实现公共资源的物有所值。因为公共资源要用于多元公共目的,如果该资源配置的目的不在于经济上的物有所值,而在于长期利益——比如工业用地出让,那么就可以放松这一方面的程序要求。当然,这需要结合所涉公共资源法制以及具体情况来衡量。

  

   五、结论

  

   从国有土地出让协议的许可化进程来看,只要公共资源是面向市场主体配置的,资源出让协议就必然会行政许可化为公法协议,即协议的实体内容由外在于、前置于行政协议的行政许可规定,协议的签订程序采取行政许可式的申请—审批制。它根源于公共资源的公共性与有限性本质,顺应了公共资源出让日益法治化的要求,意在控制行政机关的公共资源配置权以确保相对人对公共资源的分享权及宪法所规定的对公共资源的合理使用原则。[xxxvi]就此而言,公共资源出让协议许可化是规制行政机关以协议方式出让公共资源的权力的必然要求,是民事合同不能适应这一需要时的对症良药。而在行政许可规制、改造出让协议的实体与程序乃至重新配置了资源出让权力格局后,出让协议也就依托行政许可制实现了公法化,变成了公法行政协议。

  

   因为行政许可与行政协议的高度重合及其必然性、必要性,行政协议的制度建构、具体运用乃至纠纷解决,都应当以许可化为方法,遵从和适用《行政许可法》及其他许可法律规范,从行政许可制度中汲取丰富的营养与有力的制度支撑。在行政协议与行政许可的关系上,首要的问题不是协议与许可如何适用、如何区分的问题,也不是要对许可与协议作非此即彼的抉择,而是要认识到协议与许可深度纠缠的必然性与正当性,进而在这种认识的指导下去理解、建构与运用行政协议,解决行政协议纠纷,将两者有机杂糅在一起使之配合、服务于公共资源配置的高效化与法治化。

  

   注释:

   [i]在《行政诉讼法》未规定行政协议纠纷可纳入行政诉讼受案范围之前,学界一般将之称为行政合同、行政契约。为尊重学者原文,本文在引用各学者文献时会也根据引文用“行政合同”“行政契约”来指称行政协议。

   [ii]参见陈国栋:《作为公共资源配置方式的行政合同》,《中外法学》2018年第3期,第825页。

   [iii]周汉华指出,不论是经济性行政许可还是社会性行政许可,它们都是在市场机制失灵的情况下,由政府对资源进行的一种行政性配置。参见周汉华:《行政许可法:观念创新与实践挑战》,《法学研究》2005年第2期,第21页。

   [iv]参见王克稳:《论行政审批的分类改革与替代性制度建设》,《中国法学》2015年第2期,第13页。

   [v]魏莉华:《推进矿产资源管理改革须转变观念》,《中国自然资源报》2020年4月8日第1版。

   [vi]参见于立深:《中国行政合同制度的实践与发展——透过行政合同判例和法律文书的观察》,载余凌云主编《全球时代下的行政契约》,清华大学出版社2010年版,第53-54页。

   [vii]参见骆梅英:《通过合同的治理——论公共事业特许契约中的普遍服务条款》,载余凌云主编《全球时代下的行政契约》,清华大学出版社2010年版,第77页。

   [viii]如王利明指出,政府特许经营协议是行政机关行使许可权的一种方式,所以该协议属于行政协议。在这里,行政许可本质是其承认特许经营协议行政性的根本标准。参见王利明:《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第1条、第2条》,《环球法律评论》2020年第1期,第13、18页。

[ix]如吴庚从行政行为类型出发,指出依申请行为与行政契约在相对人之作用、行为效力机制、行为形式、内外效力、行为调整与无效等六个方面存在显著区别。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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