陈国栋:行政协议的许可化研究

选择字号:   本文共阅读 66 次 更新时间:2022-01-23 00:18:24

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陈国栋  
《行政许可法》第53条规定:“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”就此而言,除非法律、法规另有规定,否则公共资源配置机关是“必须”,而不是“可以”依照《行政许可法》来设计公共资源的许可式配置机制。反过来说,行政机关并不享有运用私法契约形式在契约自由原则庇护下配置公共资源的自由。

  

   (二)行政协议许可化的可能性

  

   正如吴庚有关行政契约与依申请行政行为的区分所揭示的,行政协议与许可应该是截然有别的,那为何在实践中却大量存在着许可与协议的重合而不是分化呢?进一步说,为什么行政协议这样一种双方行政行为类型在被施加了许可化改造之后,还能保持协议的外观与形式呢?就此而言,上述分析只解释了出让协议许可化的必要性与必然性,却没有回答两者杂糅一体的可能性。因此,不仅要解释协议许可化在实质上的必要性,而且要证成许可化在行政行为形式上的可能性这一行政协议制度化之途上无法回避的重要问题,不能以几十年来国有土地使用权一直实施合同制出让的路径依赖论与民法学界的私法合同论深入人心为由搪塞过去。

  

   从行政行为形式的角度出发,可以看到,行政协议与行政许可在如下几个方面的相似、相通性使得这两种看起来区别颇大的行为得以高度重合。

  

   第一,行政许可与协议都能容纳自由选择。

  

   行政许可是自由申请制,相对人愿意接受许可所需满足的条件就申请,不接受也可以不提出申请。这和相对人所拥有的契约自由是一样的。相对人可以自由决定是否发出承诺或是接受要约邀请而提出要约。

  

   第二,许可与协议具有高度相似的功能。

  

   从法律关系的生成逻辑来说,协议与行政许可都是法律关系的设定行为,[xxv]都可以生成相对人对公共资源的使用、开发权,两者在功能上的重合为两者在形式上的重合进一步奠定了基础。在没有许可或合同的情况下,被许可人或合同另一方就不能行使特定的自由,否则就会侵权或违法并为此承担责任。因此,被许可人获得许可或获得合同,就是为了解除未经许可、同意不得作为的限制,获得此前不曾拥有的自由。正因为如此,在私法领域许可与合同更是往往一体两面、难分彼此。比如商标使用许可、专利使用许可等私法许可创设的是私法主体获准使用专利、商标的权利,许可人与受让人之间签订的特许合同就是为了合法地实现权利的许可与受让。依此逻辑,行政许可在创设相对人对公共资源的开发、使用权时,也同样可以以合同的形式来表现这种许可与受让关系。此时,许可使用是实,合同不过为表。当然,私法许可与公法许可有别,即私法许可基于私法自治、契约自由逻辑可以不拘形式,而公法许可在公益、公法的约束下必须符合各项规定从而具有程序化、格式化、制度化特征,与私法合同显著有别。但是,这些形式上的区别并不影响公、私两域许可与合同在法律效果上的一致性。

  

   第三,行政许可与协议具有高度类似的行为过程与制度构造。

  

   通说认为行政许可是单方行政行为,但这种见解忽视了相对人在行政许可中的法律权利及其申请的法律效力,从而狭隘地将许可过程视为行政机关单方面作出决定的过程,进而错误地认为行政许可与行政协议迥异分殊。如果将相对人在行政许可中的权利与相对人的申请行为纳入行政许可的过程,就会发现,协议签订的要约邀请—要约—承诺的过程与行政许可的许可公开—许可申请—许可审批过程,[xxvi]具有高度相似性从而能够高度重合。就国有土地出让领域而言,许可的公开这一面向社会公开可出让土地之规划、告知市场主体哪块土地将以何种性质出让的过程,即类似于私法主体面向社会发出要约邀请的过程,相对人由此确定其可以针对哪块土地行使用地许可申请权。而相对人提起许可的过程,则类似于获知要约邀请的市场主体向要约邀请主体发出要约的过程。行政机关接到用地申请后展开审批程序确定申请者是否可获得土地使用权者的过程,又类似于市场主体决定是否接受要约、作出承诺的过程。

  

   当然,行政许可过程背后相对人的权利与出让合同背后市场主体的权利大不相同。在私法合同中,受契约自由原则的保护,是否发出要约邀请由要约邀请主体自由决定;而在行政许可体系中,基于公共资源的民有、民治与民享原则及市场经济原则,为确保公民公平分享公共资源的基本权利,许可公布这一行为是行政机关必须作出的。同样,基于公共资源分享权这一基本权利,相对人向行政机关表达用地意愿、提出申请的行为,本质上是建立用地法律关系、生成用地权利的意思表示,而不是如吴庚所指出的“仅属行政程序之发动,对内容形成不生影响”的行为。[xxvii]只不过,因为有限的国有土地涉及其他分享权人的权益,所以该意思表示尚不能完全生效,只能在后续其他诸如竞标程序完结后才能确定其效力。延续这一逻辑,行政机关必须启动相应审批程序确认该意思表示所建立的法律规则、法律关系是否有效,而不是依据自己意愿决定是否赋予其用地许可。[xxviii]因此,私法出让合同尽管与行政许可有类似的过程,但这两个过程的逻辑起点并不一致。一言以蔽之,要约邀请—要约—承诺过程在私法合同中是出让人自由开启的,但在行政许可中,公布—申请—许可过程则是由相对人基本权利开启的。对相对人来说,后者比前者更能实现其利益。私法语境下市场主体固然有提出要约的自由,但并无要求出让方发出要约邀请、接受要约的权利,因此私法合同中一方有情另一方无意的情况比比皆是;而在行政许可中,行政机关必须公告、接受任何相对人所表达的“好合”之意、组织公平竞争程序、接受优胜者、向其发放许可、与优胜者结成“秦晋之好”,行政许可这样一种公法财产权由此得以产生。就此而言,从公共资源配置的法治化与公民分享公共资源的权利出发,对公共资源配置过程的许可化解释与建构,较之于对这一过程的私法合同化解释与建构,要合理得多。也正因为如此,土地出让协议在本质上只有作为许可的外在形式时,才可以作为公共资源出让方式。

  

   (三)行政协议许可化的限度与行政协议独立存在的必要性

  

   既然行政许可与协议具有上述行为构造上的类似性,那么为什么土地出让许可不能像自由类许可那样标准化、普遍化并全面取代协议,[xxix]而是要保留协议形式并与之和衷共济配置公共资源呢?这就涉及许可化的限度问题,即行政许可不可能完全许可化出让协议的所有内容、所有程序,行政协议在公共资源出让领域依然有独立存在的必要性与价值。

  

   第一,不是所有的实体条款都可以许可化并内置、整合到合同之中,这就为协议、协商的存在留下了空间。比如土地使用权出让需要地方政府履行三通一平责任,这种行政机关必须履行的义务不可能变成相对人获得协议必须满足的法定条件,因此这种条款不可能许可化。行政机关必须完成的拆迁、补偿责任也是如此,不可能被许可化。再就是出让双方的一些实体法上的权利义务难以通过法律标准化或是还没有通过法律标准化,必须通过协商来约定。在这些情况下,协议因其弹性就有了独立存在的空间,出让就必须由协议与许可组合完成。

  

   第二,物有所值原则也为协议的存在提供了必要空间。作为公共资源的出让机关,行政机关有责任实现公共资源的物有所值。在面向市场主体市场化配置的情况下,公共资源的物有所值就是经济价值的最大化,而最大化的基本评价标准就是看不见的手引导下公平竞争程序中的价高者得。这就决定了行政机关只能事先设定资源经济价值的底线标准,[xxx]而不能设定具体的实体标准。为了配合竞标这种结果不确定的、动态化的价值最大化机制,行政机关在资源对价方面只能采取协议这样存在弹性空间的具体化规则形成措施,而不像自由类许可那样由立法者事先设定好实体标准。换言之,最终出让价格是弹性的,不可能事先标准化并转化为许可的实体要件。土地出让中的规划许可由此不可能像医师执业许可那样全面统一化、标准化从而使得相对人只要满足先定的实体标准即可获得。这样一来,土地出让就必然要被分成许可与协议两个环节。正是基于这样的逻辑,我们可以看到,尽管资源对价是公共资源配置许可中不可或缺的一部分,但资源对价并不由规划部门通过前置规划来确定,而是在出让环节由出让程序确定后写在出让协议中。

  

   第三,土地类型与用途的多样化也决定了不同出让许可的法治化程度不同,进而决定了协商与协议的存在空间。如2003年《协议出让国有土地使用权规定》第9条规定:“在公布的地段上,同一地块只有一个意向用地者的,市、县人民政府国土资源行政主管部门方可按照本规定采取协议方式出让;但商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地除外。”也就是说,工业用地并不一定必须以招投标方式出让、许可使用,商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地则必须如此。这是因为,工业用地在服务于地方经济长远发展、稳定持续地创造地方税收与解决大量人口就业方面,比其他用地类型更有优势,因而评判其物有所值的标准与其他用地类型不一致。而工业化用地在什么情况下能更好地实现上述目标从而满足出让条件,就应当授予地方政府根据地方经济发展之需要以协议、协商方式出让土地的自由,而不能强求其一律以高度程序化的方式、高度标准化的条件出让。在这种情况下,申请—审批制尽管还具有程序上启动出让程序的效力,但其实体法效果由出让机关裁量决定,具有高度不确定性,从而给出让协议留下了协商空间。

  

   综上,国有土地使用权出让协议既可以在程序上进行申请—审批制改造从而许可化,又可以通过内置行政许可从而在实体内容上许可化,还有弹性空间以容纳灵活的程序与内容以适应难以用标准化许可承担的公共资源配置需求,所以其较之于行政许可有更大的可塑性和适应性。故此,在协议可以容纳许可而许可无法完全替代协议的情况下,行政协议的许可化不可能、也不应完全抹杀行政协议存在的空间与价值。

  

   四、行政协议许可化之于行政协议的意义

  

   既然国有土地使用权出让协议许可化的逻辑在于国有土地资源的公共性、有限性,那么基于公共资源的公共性、有限性及这些特性所决定的规划配置与公平竞争化配置要求,所有涉及公共资源出让的行政协议都必然如同国有土地使用权出让协议一样许可化并被改造为公法协议。这正是于立深、骆梅英等学者观察到诸多行政协议许可化现象的根本原因,也是实践中公共资源出让采取“许可+协议”模式的根本原因。[xxxi]就此而言,既然公共资源出让协议必然与行政许可杂糅一体、不可分割,对这类协议的处理必然涉及对行政许可的处理,那么公共资源出让类行政协议的制度建构、纠纷解决与具体运用就必须贯彻许可化思维,适用《行政许可法》,以行政许可为基本视角与参照。

  

   (一)许可化视角下资源出让类行政协议的制度建构与纠纷解决

  

如前所述,《行政诉讼法》纳入行政协议后最大的问题是使已经比较成熟的行政协议规范体系付之阙如。面对这种制度不敷使用的困境,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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