陈国栋:行政协议的许可化研究

选择字号:   本文共阅读 66 次 更新时间:2022-01-23 00:18:24

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陈国栋  
而招投标出让或协议出让,只是决定是否批准该申请授予使用权的方式而已。因此,协议形式不过是审批、许可的一种形式。对此,行政许可法第53条第3款亦可作为佐证,该款规定:“行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。”其中的“买受人”一词即足以说明买卖关系并不影响许可关系的产生与存续,买卖并不作为独立于许可的一种出让方式。

  

   2003年国土资源部《协议出让国有土地使用权规定》第8条据此作了更细致的规定:“国有土地使用权出让计划公布后,需要使用土地的单位和个人可以根据国有土地使用权出让计划,在市、县人民政府国土资源行政主管部门公布的时限内,向市、县人民政府国土资源行政主管部门提出意向用地申请。”第9条规定:“在公布的地段上,同一地块只有一个意向用地者的,市、县人民政府国土资源行政主管部门方可按照本规定采取协议方式出让;但商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地除外。同一地块有两个或者两个以上意向用地者的,市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。”[xiv]第13条则规定:“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据协议结果,与意向用地者签订《国有土地使用权出让合同》。”以上三条的顺位关系足以说明,协议是相对人申请建设用地后,行政机关综合各种情况依法依规采取的出让方式或审批方式之一,且该方式并非优先方式而是不得已而为之的替补性方式。而作为双方权利义务关系承载者的书面协议,则是“申请—协议式”审批程序与申请或招拍挂审批程序的结果。其中的“申请”意味着,只要相对人提出申请,行政机关就应当启动出让程序。之所以是意向申请,而不是申请,并不是说这种申请不是许可意义上的申请,而是说因为资源的有限性与公共资源配置上的公开、公正与公平要求,这种申请并不一定会产生申请——审批的法律效果,其法律效果是由其他关涉许可事项乃至公平竞争程序所决定的。

  

   (二)许可化对出让协议的结构化影响

  

   从前述国有土地使用权出让协议的许可化进程来看,许可化不仅从实体、程序两个方面改造并形塑了土地使用权出让协议,使行政协议与行政许可既在程序上又在实体上高度重合甚至一体化,而且改变了土地使用权配置权的分工格局,确立了行政规划权力在资源配置过程中的主导地位。这一过程从根本上改变了出让协议的性质,使其从原本的民事合同变为公法上的行政协议。当然,正如《协议出让国有土地使用权规定》第9条所揭示的,实践中也存在着未被高度许可化的出让协议。但这种情形在土地出让制度中只被作为例外而规定,并不能动摇许可化是土地出让协议之主流的本质。

  

   其一,许可化将相对人的法律地位从私法上的契约自由变为公法上的契约权利,将出让机关的法律地位从私法上的出让自由变为公法上的出让义务。此间变换的关键就是出让协议的“申请—审批制”构造。根据依法行政原则,只要相关法律规范规定了公民提出申请的权利,行政机关就必须根据申请启动程序决定是否赋予许可、是否签订出让协议。因此申请模式意味着公民有了通过许可获得公法财产权、土地出让协议签订权的权利,即是一种公法上的缔约权利而不是私法上的缔约自由。这也正是英国学者克雷格(P.P.Craig)在分析行政合同的程序保护时提出契约与许可之分、霍菲尔德式特权(privilege)与权利(right)之分的启示所在:申请并获得许可是一种公法权利,而要求缔约只是一种霍菲尔德意义上的、受私法上的缔约自由调整的特权(自由),而非能获得程序性保护的权利。这一区分与相应制度构造关涉行政合同的可得性(accessibility)维度。[xv]从此,是否启动出让程序与协议签订程序就从行政机关的自由变成了行政机关的义务。其必须严格依照法律规定按步骤实施诸如公开出让地块信息、发布招投标公告、组织招投标程序、签订相关协议、发放许可证书等程序,而不再享有缔约自由意义上的缔约程序上的选择自由。

  

   其二,许可化限缩了出让机关的出让权力,使其几无形成合同内容的自由。土地出让机关必须严格依照详细控制性规划来出让土地,在出让合同中重复规划所确定的出让地块的区位、大小、用途、年限、出让金、容积率、开发强度等内容,不再享有完全决定出让协议内容的自由。与此相应,行政相对人也同样没有就这些内容与行政机关协商的自由空间。这也正是骆梅英等学者认为行政协议与许可高度合一的理由:“许可企业与政府在这些条款上的协商性程度非常低,造成契约与许可高度合一。”[xvi]由此,私法契约自由中合同内容上的自由也为依法行政义务所替代。当然,此处出让机关所依之“法”是规划机关所制定的规划。不过,此处的规划不是作为合同不得违背的外在强制性规定,而是作为出让协议有机组成部分让出让机关依从,其作用于出让协议的机制与一般的公法强制性规定作用于私法合同的机制大相径庭。[xvii]因此,规划许可制度从内容上重构了土地出让协议,使之变成了依法行政而不再是私法自由的产物。

  

   其三,许可化重构了土地使用权配置权的分工格局,使土地出让协议更多地体现了规划机关的规划权力,而不是国土部门的出让权力。概言之,在土地利用规划被内置于出让合同、出让机关必须根据规划出让土地使用权且土地使用权的基本内容为规划所确定的情况下,与其说是出让机关通过协议行使出让权,毋宁说是规划机关通过出让机关的出让程序落实其规划制定权与规划许可审批权,出让程序由此成为规划机关落实规划效力的方式,行政协议成为规划许可的载体。进言之,许可化架空了国土部门的出让权,使其对合同内容丧失了实质控制权,仅剩余对外的形式意义、程序意义上的合同主体资格。[xviii]这可以说是行政法上的职能分离、分工制约原则在土地出让领域的体现。尽管随着当下大部制改革与多规合一改革的持续推进,这种不同行政机关之间的职能分离转变为同一行政机关内部机构之间的职能分离,但这改变不了行政协议由规划权力主导、承载规划权力意志的本质。

  

   三、国有土地使用权出让协议许可化的逻辑及限度

  

   从国有土地使用权出让制度的变迁与发展史来看,土地出让协议产生于国有土地使用权审批体制的改革,却又回归、合流于行政许可制度。那么,为何要对私法性的协议实施公法许可制的改造使之呈现出许可为实、协议为表的情状?为何协议会回归于许可但又不完全转型为许可,而是继续保留着协议的外观呢?只有深入分析这些问题,才能准确把握行政协议许可化的逻辑及限度,进而回答后续其他问题。

  

   (一)资源公共性决定了资源出让协议必须置于许可制之下

  

   从改革开放的历史来看,最早的协议出让制之所以发生在国有土地配置领域而不是其他自然资源配置领域,最根本的原因就是改革开放首先从吸引外资投资建厂开始,而吸引外资必须承认外资的经营自由,必须为其经营自由匹配使用土地的自由。因为市场经济必须尊重资源配置主体的自主性需求,而合同制则能照顾市场主体的需求,即市场主体自由决定利用哪块城市土地,国家机关就根据其需要出让土地。当然,采取合同制也与改革开放后商品经济与市场经济的建设需要解决国有资源的入市问题,而“国家所有”中“所有”又为以所有权为核心的物权理论构建国家所有的法律机制并且使其成为我国法律文本与法律理论上主流思路提供了便利有关。[xix]但是,因为土地的公共性与有限性,在国有土地随着经济发展而越来越显露出有限性特征的情况下,国有土地的合同式出让就必须结合许可制才能继续实行下去。

  

   一方面,唯有规划许可制才能保障有限国土资源得到合理配置。市场经济虽然取代了计划经济,但政府所要配置的资源的公共性依然在本源层面得以保留。它决定了国有城市土地必须满足多元利益需求,满足工业发展、私人居住、基础公共设施与商业流通等各式各样的需要。而城市土地是有限的,所以为了满足上述多元利益,国家必须通过合理的规划及相应的规划许可制来配置土地。这是实现《宪法》第10条所规定的“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”的要求的唯一选择。此时的土地出让,即使不是计划下的审批,也必须是规划下的许可,因为其必须符合规划所建构的土地的类型化与总量控制,通过规划控制来实现土地资源的有序开发利用。[xx]因此,国家必然要通过一层又一层的土地规划详细规定每一宗可出让土地的用途、性质、大小、区位后才予以出让,必须要通过诸如规划内置于合同、违背规划的合同无效、凭合同取得用地规划许可等方式来确保土地的出让、开发是符合公共利益的。为此,《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第4条规定:“城市国有土地使用权出让的投放量应当与城市土地资源、经济社会发展和市场需求相适应。土地使用权出让、转让应当与建设项目相结合。城市规划行政主管部门和有关部门要根据城市规划实施的步骤和要求,编制城市国有土地使用权出让规划和计划,包括地块数量、用地面积、地块位置、出让步骤等,保证城市国有土地使用权的出让有规划、有步骤、有计划地进行。”如此一来,规划部门的规划权力取代出让部门的出让权力成为出让过程中的主导性权力也就不足为奇了。

  

   就此而言,土地出让协议在实体上越来越转化为规划许可、其内容由规划许可来规定,就是因为土地资源的民法合同式处理无法容纳、保障紧随公共性而来的多元公共需求,无法解决需求多元性与资源有限性之间的紧张,而这种紧张必须通过规划机制与相应的规划许可机制来容纳与调和。由此,立法者、公共资源管理与配置机关不得不随时根据实践中出现的问题,通过给协议出让制度打补丁的方式来因应国有土地的公共性、有限性属性。1990年之后诸如《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》《协议出让国有土地使用权规定》《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》《城市房地产管理法》《土地管理法》《城乡规划法》等各种法律、法规与规章的制定与修改及其中的许可化规定就是打补丁的结果。[xxi]就此而言,国有土地使用权的配置并不像有的学者所主张的那样“以审批为形式,以竞争性出让为实质”,[xxii]而是在公共性之多元维度的驱动下,以审批制为基础,在审批制之下采取竞争制,竞争制服从于审批制。

  

另一方面,公共资源是民治、民有与民享的,唯有以“申请—审批”为主体构造的许可制才能保障公共资源的民治、民有与民享。在我国宪法确立了社会主义市场经济条款的情况下,[xxiii]面向市场主体配置的公共资源必须采取公平竞争方式来出让,公民由此通过市场经济体制获得主观化的公共资源分享权,即通过公平竞争的市场化方式获得公共资源。但如果行政机关可以自行决定是通过私法形式还是行政方式来配置资源,资源就不能通过市场化所要求的自由进入、平等竞争、价高者得的方式而配置,公民也无从通过自由进入、平等竞争的方式竞取公共资源,市场经济下的主观权利化的分享权就无法落实。因此,市场经济条款与公共资源分享权意味着行政机关必须通过行政许可这样一种法治化的行政方式而不是其他非法治化的方式来配置公共资源,保障公民通过行政许可这一公法形式自由参与竞争的权利。换言之,唯有公法上的申请—许可制才能确保公民与行政机关之间处于权利—义务关系而不是私法合同中的霍菲尔德式自由—无权利关系。[xxiv]正是基于这一逻辑,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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