王贵松:行政活动法律保留的结构变迁

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王贵松  
《治安管理处罚法》第87条第2款规定,“检查妇女的身体,应当由女性工作人员进行”,这是对公安机关检查行为的规范,而非授权女性工作人员检查妇女身体。

   [12]参见黄学贤:《行政法中的法律保留原则研究》,载《中国法学》2004年第5期,第48-49页。

   [13]参见李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第73页。

   [14]参见王锴:《论法律保留原则对行政创新的约束》,载胡建淼主编:《公法研究》(第5辑),浙江大学出版社2007年版,第264页。持类似观点的还有金承东:《论行政法律保留原则》,载《浙江社会科学》2002年第1期,第93-94页;前注[12],黄学贤文,第47页。

   [15]高田敏『法治国家観の展開―法治主義の普遍化的近代化と現代化』(有斐閣,2013年)457頁参照。

   [16]Otto Mayer(美濃部達吉訳)『独逸行政法第一巻』(有斐閣,1903年)127頁参照。

   [17]宮沢俊義『日本国憲法』(日本評論社,1955年)187頁。中文版可参见[日]宫泽俊义:《日本国宪法精解》,芦部信喜补订,董璠舆译,中国民主法制出版社1990年版,第159页。

   [18]清宮四郎「宮沢俊義『日本国憲法』」国家学会雑誌70巻3·4号(1956年)232頁。

   [19]宮沢俊義「法律の留保について」同『憲法の原理』(岩波書店,1967年)361頁以下参照。

   [20]“德文中固然有区分‘Vorbehalt des Gesetzes’以及‘Gesetzesvorbehalt’,前者主要是在传统法治国之行政合法性脉络下,对于法律与行政关系之处理,后者则主要表现于基本权保障之界限的范畴,较着重于基本权保障界限之合宪要件。但学理上也越来越常以同义词理解此两组概念。”前注[5],蔡宗珍文,第7页脚注[10]。

   [21]前注[2],奥托·迈耶书,第72页。

   [22]宮沢俊義·前揭注[19]370頁参照。

   [23]前注[4],卡尔·施米特书,第191页。

   [24]前注[4],卡尔·施米特书,第139页。

   [25]Ernst-Wolfgang Böckenförde(初宿正典編訳)「現代民主制的社会国家における国家と社会の区別の意義」同『現代国家と憲法·自由·民主制』(風行社,1999年)61頁以下、藤田宙靖「E·W·ベッケンフェルデの国家と社会の二元的対立論」同『行政法の基礎理論(上)』(有斐閣,2005年)95頁参照。

   [26]前注[4],卡尔·施米特书,第139页。

   [27]渡邊亙『法律の留保に関する比較研究』(成文堂,2019年)57-58頁参照。

   [28]吴万得:《论德国法律保留原则的要义》,载《政法论坛》2000年第4期,第111页。

   [29]由此可见,在基本权利广泛进入宪法之后,一般法原则意义上的法律保留(VdG)独立价值在降低,但这并不意味着VdG被实定宪法上的法律保留所消解,因为仍有没有保留规定的基本权利,仍然存在VdG发挥作用的空间。对于某一基本权利的法律保留而言,VdG与GV几乎是相同的。之后,VdG因联邦宪法法院提出本质性理论而发生根本变化,披上新装再度登场。这时的VdG不是超越实定宪法的一般法原则,而是在基本法上没有明文规定的宪法原则。有时为了区别于基本法明文规定的某法律保留,也将其称作一般意义的法律保留。松本和彦「基本権の制約と法律の留保」樋口陽一ほか編『日独憲法学の創造力─栗城壽夫先生古稀記念(上巻)』(信山社,2003年)377-380頁参照。实定宪法上的法律保留是一直存在的。进入基本法时代之后,因为基本权利具有拘束立法者的效力,才让GV有了另一个面向。

   [30]有学者认为,宪法意义的法律保留是指在国家法秩序的范围内有某些事项必须保留给法律来规定,不可由其他国家机关、特别是行政机关代为规定。因为是保留给立法者,故又称为立法保留或国会保留。参见前注[6],陈新民书,第34-35页。但是,宪法意义上的法律保留与国会保留并不等同,仍有授权立法的可能。有学者将国会保留称作“宪法保留”(参见沈寿文:《宪法保留:对基本自由权利限制的限制原则》,载《北方法学》2010年第3期,第24-25页),但这可能是一种误解,虽然宪法在某些事项上对立法权有限制,但它仍然是保留给法律来规定,而非是宪法自身。宪法保留的事项只能通过修改宪法才能改变。

   [31]日本的相关介绍,亦可参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第132-135页;杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第103-113页。

   [32]塩野宏『法治主義の諸相』(有斐閣,2001年)106-107頁参照。

   [33]田中二郎『法律による行政の原理』(酒井書店,1954年)36-37頁参照。

   [34]田中二郎『行政法総論』(有斐閣,1957年)32頁参照。

   [35]神橋一彦「憲法と行政法——行政法における基本権「侵害」の意味を中心に」同『行政判例と法理論』(信山社,2020年)65頁参照。

   [36]当然,当时在君主立宪制之下并未采取典型的权力分立,天皇总揽统治权,是权力的所有者,只不过是在天皇行使权力时承认议会的协赞权限和机关的分立。故而,这种近代性相较于普鲁士宪法更为落后。高田敏「現代における法治行政の構造」渡辺先生古稀記念論文集『行政救済の諸問題』(有信堂,1970年)11頁参照。

   [37]手島孝『行政国家の法理』(学陽書房,1976年)109頁。

   [38]高田敏·前揭注[36]12頁参照。

   [39]渡邊亙·前揭注[27]116-117頁参照。

   [40]与此背景的转变类似,在德国,耶施(Dietrich Jesch)的名著《法律与行政》强调德国基本法的议会民主原则为立法与行政两权关系带来了根本改变,强调法律保留的适用必然要走向全部保留。国会与国会法律的概念已从过去君主政体下“确保个人自由免受君主王权无限的侵害”转变为“确保国家权力的民主正当性”,法律保留的适用范围自然不能局限于以往的侵害保留,而必须扩及所有的事务领域,让各领域的国家权力行使均有国会法律的依据。这一论点也凸显出从君主到民主背景下的范式变迁为法律保留的内涵与规范强度所带来的深远影响。参见黄舒芃:《民主国家的宪法及其守护者》,台湾地区元照出版有限公司2009年版,第21-22页。亦可参见,遠藤博也「イェシュにおける憲法構造論(一)-憲法と行政法の関連に関する一考察-」北大法学論集18巻3号(1968年)8頁以下。

   [41]杉村敏正『行政法講義総論上巻』(有斐閣,1969年)41-43頁参照。

   [42]高橋和之『立憲主義と日本国憲法』(有斐閣,2017年,第4版)368、380頁参照。

   [43]高木光『法治行政論』(弘文堂,2018年)101-110頁参照。

   [44]原田尚彦『行政法要論』(学陽書房,2005年,全訂第六版)90頁参照。

   [45]藤田宙靖『行政法総論上』(青林書院,2020年,新版)95-96頁参照。

   [46]宇賀克也『行政法概説Ⅰ行政法総論』(有斐閣,2020年,第7版)38-39頁。盐野宏也持相似立场。参见前注[8],盐野宏书,第49-50页。

   [47]藤田宙靖·前揭注[45]97頁参照。

   [48]对于德国法上的重要事项保留说及其批判,中文文献可参见张慰:《“重要性理论”之梳理与批判——基于德国公法学理论的检视》,载《行政法学研究》2011年第2期,第113页以下。

   [49]大橋洋一『行政法Ⅰ現代行政過程論』(有斐閣,2009年)34-35頁参照。

   [50]山本敬生「法律による行政の原理」高木光=宇賀克也編『行政法の争点』(有斐閣,2014年)23頁。

   [51]磯部力「法律による行政の原理」芝池義一ほか編『行政法の争点』(有斐閣,2004年,第3版)21頁。

   [52]大橋洋一『現代行政の行為形式論』(弘文堂,1993年)16-18頁参照。

   [53]大橋洋一·前揭注[52]32頁参照。相关中文评述,可参见叶海波、秦前红:《法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能》,载《法学评论》2008年第4期,第6页。

   [54]渡邊亙·前揭注[27]117-118、124頁参照。

   [55]参见[日]美浓部达吉:《行政法总论》,熊范舆译述,丙午社1907年版,第13-14、140页。

   [56]钟赓言:《钟赓言行政法讲义》,王贵松、徐强、罗潇点校,法律出版社2015年版(原版为1927年版),第83页。

   [57]朱章宝:《行政法总论》,商务印书馆1934年国难后第1版,第159-160页。

   [58]参见朱采真:《行政法新论》,世界书局1932年版,第183页。

   [59]参见[日]美浓部达吉:《日本行政法撮要》,杨开甲译,考试院1933年版,第16-17页。

   [60]参见白鹏飞:《行政法大纲》,好望书店1935年再版,第17-20页。范扬(东京大学法学士)、林纪东(朝阳大学法学士、明治大学研究)持相同观点。参见范扬:《行政法总论》,邹荣勘校,中国方正出版社2005年版(原版为1937年版),第25-26页;林纪东:《中国行政法总论》,正中书局1947年第5版,第16-17页。

   [61]参见赵琛:《行政法总论》,上海法学编译社1933年版,第220-221页。

   [62]参见马君硕:《中国行政法总论》,商务印书馆1947年版,第50-51页。

   [63]其背景之一是1947年《中华民国宪法》第23条规定:“以上各条列举之自由权利,除为防止妨碍他人自由,避免紧急危难,维持社会秩序,或增进公共利益所必要者外,不得以法律限制之。”

   [64]参见[日]南博方:《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国人民大学出版社1988年版,第10页。其后来改为“无论侵益行政,还是授益行政,只要是在行政单方面地行使规制权限而采取行动的情况下,就应该要求其有法律的根据”。[日]南博方:《行政法》,杨建顺译,商务印书馆2020年版,第13页。

   [65]参见应松年:《依法行政论纲》,载《中国法学》1997年第1期,第30页。到2004年仍有类似看法,参见前注[12],黄学贤文,第51页。

[66]其中的代表性佳作除蔡宗珍、黄舒芃前揭文外,还有许宗力:《论法律保留原则》,载氏著《法与国家权力(一)》,台湾地区元照出版有限公司1999年版,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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