王贵松:行政活动法律保留的结构变迁

选择字号:   本文共阅读 91 次 更新时间:2022-01-04 16:51:31

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王贵松  

  

   基于上述四点考虑因素的分析,我国宪法的国家权力结构虽然与权力保留说更具有亲和性,但考虑到自身的发展阶段,按照务实进取、循序渐进的原则,现阶段至少应当采取侵害行政法律保留的立场。侵害保留是实行法律保留的底线,关乎法治国家的根本存在目的。没有侵害保留,就意味着公民的自由并非由立法机关保障并确定界限,而是拱手让与行政机关相机而定。只有在事前确立侵害保留,才能在事后基于自由权请求法院排除行政机关非依法律所施加的侵害,才能确立个人相对于国家的主体地位。在侵害保留的基础之上,可根据情势变化适时扩容。也就是说,这里确立的是法律保留的合理区间,首先应实现对侵害行政的法律控制,保障公民的自由权,再确立权力保留说的努力方向,对于那些能单方面改变私人权利义务的行政行为均实行法律保留。但即便如此,这种立场仍然对现实构成不小的挑战。因为即便是侵害行政领域,我国也远远没有实行侵害的法律保留。《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》“行政三法”确立了分级化法规范保留,亦即将行政处罚、行政许可、行政强制措施的设定权在法律、行政法规、地方性法规和行政规章等不同位阶的法规范之间分配。相应地,行政机关在作出行政许可、行政处罚、行政强制措施等典型侵害行为时,并非均须有法律的根据,以有权的行政法规、地方性法规和行政规章为根据亦为合法。[75]实行法律保留,可首先从这三个典型侵害行为着手落实。如此是否会导致现有法律秩序的紊乱呢?一方面,需要正视立法机关能力的提升,既需要继续加强和完善全国人大及其常委会自身的建设,加大法律供给的能力,也需要灵活运用法律授权。另一方面,还可以充分发挥地方性法规的作用,地方性法规与法律具有同质性。毫无疑问,这是一个系统工程,需要在宪法设定的框架内多头展开。如此的发展既是实现法律保留的要求,也与我国的人大制度相吻合。

  

   2.侵害保留立场的适时扩充

  

   对于侵害行政,要坚持侵害保留说的内核,但也要根据权力结构的变化,适时扩充侵害的内涵。第一,如果说古典的侵害概念是针对狭义行政行为而言的,它是限于限制私人权利、课予其义务的侵害行为,而侵害行为本来效果以外的附随效果则属于该行为相对人基本权利的“侵害”(目的外侵害)。第二,授益性行政行为在与该行为的相对人关系上并不符合古典的侵害概念,但对于该行为相对人之外的第三人可能产生基本权利的“侵害”(间接侵害或第三人侵害)。第三,行政活动中符合古典侵害概念的是公权力的行政活动(行政决定等),非权力性而仅为事实行为(行政指导等)并不符合侵害的概念。但扩大侵害概念,事实行为也会产生对基本权利的侵害。这也就扩大了基本权利侵害的行为形式。[76]如此,即使我们仅坚持侵害保留说的立场,也能接近于权力保留说的立场,对于现实中的保障基本权利、控制行政权的各种需求作出适当回应。

  

   对于给付行政,是否要实行法律保留,历来都有对立的观点。肯定者认为,从法治国家的租税法定主义、政府动支财源所具有的侵益性质、现代行政的服务性本质以及有效救济公民获取给付的权利等角度来讲,给付行政必须受法律保留原则的支配。[77]有学者认为,为了保障行政给付功能的实现,就不能要求行政给付的所有活动都具有法律的个别授权,必须赋予行政机关一定程度的自主性、灵活性和应变性。预算法定主义应是行政给付法律保留的最低要求。[78]后一种观点实质是否定说,只是要求在实施给付行政时需要人大对预算的批准。对于给付行政问题,涉及的是财政支出问题,理应按照财政民主主义的要求进行控制,但未必都能体现为法律的形式,对于社会保障等常规给付有法律化的可能,而对于救助金等特别给付则难以法律化。应当指出的是,给付行政是一类行政活动的总称,为了实施具体的给付,可能需要对受给付者展开一定的调查、采取一定的措施,这些并非给付本身的内容。如果涉及侵害内容,自应遵守法律保留原则的要求。

  

   (二)法律的规范强度

  

   虽然选取了以侵害行政法律保留为底线、以权力行政法律保留为目标的立场,但这并不意味着退回到侵害保留说时期的法律规范强度——可自由授权立法、甚至允许概括授权。在民主国家,立法机关与行政机关之间已非对立关系,两者需要协作完成国家任务。人民也不再仅仅是选民——立法机关民主正当性的总来源,而且还能“依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务”(《宪法》第2条第3款),能对立法机关的职权行使提出批评建议、实行民主监督。在法律保留中,也应该对法律的规范强度提出要求,如此,才能真正赋予人民对行政活动的预见可能性。

  

   一方面是针对法律的要求。有的事项只能由立法机关亲自制定法律,实行国会保留;而且法律自身要具有明确性,惟有明确的法律才能发挥法律保留的应有功能。《立法法》第6条第2款对法律规范的明确性提出要求,规定“应当明确、具体,具有针对性和可执行性”;第9条对禁止授权的事项作出规定,确立了绝对保留的范围(犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项)。实践中,我国虽然在立法技术上已取得不小的进步,但法律规定仍然相对原则、笼统。例如,《行政强制法》第13条第1款规定,“行政强制执行由法律设定”,但行政强制执行的何种事项要由法律设定,并不清楚。现实中,法律可能仅规定某种行政机关(主体)可以对何种违反法定义务的行为(事项)实施强制执行,但对于强制执行的条件等多交由下位法规定。再如,在行政许可领域,法律仅规定了某种行为需要许可,但许可的条件和标准等却交由下位法规定。从法律保留的规范强度上来说,这种做法还无法实现通过法律保护公民权利的目的,还无法满足法律明确性的要求。

  

   另一方面是针对法律授权的要求。法律的授权条款或者全国人大及其常委会的授权决定应当具有明确性。《立法法》第10条对授权决定的明确性提出要求,“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等”,如此就在法律上杜绝了空白授权的可能。相对缺乏法律控制的是授权条款。法律中常有“……由国务院规定”“……应当具备……行政法规规定的其他条件”等授权规定,这种条款对下位法的授权缺乏明确性,应当在事项、目的和范围等方面作出限定。

  

   另外,加强了法律保留的法律规范强度,并不意味着要削弱国务院的作用。有学者认为,“税收向来被认为属于法律保留事项,但是,法律保留原则强调的是行政权须有法律依据。‘法律依据’并非是法律事无巨细地规定,其既可以是法律规定的框架,也可以是法律的或较为具体或较为概括的授权,甚至整体授权。即使如1984年全国人民代表大会常务委员会那样对国务院大范围内完全的税收立法授权,事实上也并没有出现任何现实的弊端,有问题的话也只是学者出于‘税收法定’观念的想象,认为其不符合‘税收法定’的信条”[79]。其理由在于,控权已不依赖于形式意义的法定,税收法定也起不到控权的作用,而要充分发挥政府的主导作用,注重税收的实质正当性。政府的专业作用毋庸置疑,它可以积极提出法律案,也可以制定执行立法,但承认概括授权却为不妥。从理论沿革来说,君主的征税权和立法权在历史上是相区别的,英国无代表不纳税的法理远早于侵害保留原理在德国的确立。租税法律主义不仅要求具有法律的根据,还要求法律的规范强度。反而是传统的侵害保留原理主要以自由主义的观点为出发点,以自由和财产或命令和强制这种一般性形式标准划定的适用范围,基本上只要求具有法律的根据,而规范强度则另当别论。[80]该学者还举出《车船税法》的例子(法定+授权)作为佐证。《车船税法》的确是一个很好的例子,但是,它证明的却是全国人大常委会与国务院之间的互动、全国人大常委会的有效审查。该法专业性强,国务院发挥专业优势负责起草,但全国人大常委会在审议过程中,减少了国务院建议的上调幅度,保证了2.0升以下、占乘用车87%左右的车主的名义税负不会增加。[81]因为车船税还具有地域性,所以还需要授权省级政府和国务院确定具体税额,但限定在全国人大常委会规定的《车船税税目税额表》的税额幅度之内。如此,国务院在法律的规范强度之内,既有其发挥作用的空间,也有其应有的限度。

  

   结语

  

   法律保留原则关乎立法与行政的权限分配,须于立法—行政—人民的关系结构中来把握。在行政活动法层面,法律保留原则的出发点在于保障个人的自由,后来才扩及议会对行政权的民主性控制乃至宪法对议会立法权的要求。虽然法律保留的适用范围存在着由侵害行政(狭义行政行为)到权力行政或国家活动重要事项等种种衍变,但保障公民自由权的基本内核却保持着连续的一致性。在近代国家,个人在国家面前是自由的,个人的自由先于国家而存在,行政机关要侵害公民的自由,就必须获得法律的授权。无法律即无侵害。在我国,公民对国家享有自由和权利,反而是由国务院所代表的行政权并不自由,它是宪法、全国人大及其常委会通过法律等方式赋予行政机关的。作为人民主权的法治国家,在已经建成中国特色社会主义法律体系的今天,理应提高对立法机关和行政机关的要求。虽然能实现何种范围和强度的法律保留,很大程度上取决于民主力量的大小,但是,即便是在民主力量还不够强大的时候,侵害保留也是应当贯彻的标准,这是宪法保障人民自由和权利的重要体现,也是法治国家对行政权的基本要求。

  

   注释:

   [1]行政组织的法律保留,与行政活动的法律保留在根据、脉络上并不相同,需另行探讨。

   [2]参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第68页以下。

   [3]松戸浩「法律の法規創造力の概念について」法学67巻5号(2004年)253頁参照。

   [4]参见[德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第144页。这里想顺便自我纠正的是,持这一观点的是施米特,而非格奈斯特,后者是将行政法院视作当时法治国家的阿基米德支点。参见王贵松:《论法律的法规创造力》,载《中国法学》2017年第1期,第112页。

   [5]蔡宗珍:《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》,载台湾地区《台大法学论丛》第39卷第3期(2010年),第14页。

   [6]参见陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2005年版,第35页。

   [7]参见孙展望:《法律保留与立法保留关系辨析——兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴》,载《政法论坛》2011年第2期,第110-111页。

   [8]参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第46-47页。

   [9]例如,《人民警察法》第2条第1款规定,“人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产,保护公共财产,预防、制止和惩治违法犯罪活动”。

   [10]例如,《治安管理处罚法》第66条第1款规定,“卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。

[11]以规制规范之典型的行政程序规定为例,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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