王贵松:行政活动法律保留的结构变迁

选择字号:   本文共阅读 92 次 更新时间:2022-01-04 16:51:31

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王贵松  
或者处分仅提供利益,却抵触既定法规,这都需要获得法规的特许。[61]

  

   1940年代,马君硕在其教材第一章“行政上之法律支配”中指出,19世纪法治主义本以保障个人自由及权利为主,现代法治国家则以国家及社会利益为重,个人自由在今天并非绝对不可侵犯,但行政机关限制人民自由及权利或使其负担义务之际须有法律根据,而且这里的法律以具有下列情形之一而有限制必要者为限:防止妨碍他人自由,避免紧急危难,维持社会秩序,增进公共利益。行政机关为人民设定权利或免除义务,也须有法律根据,而不得厚此薄彼有所偏袒。[62]这一观点较侵害保留更宽,同时也罕见地对“法律”提出要求。[63]

  

   (二)法律保留理论的展开

  

   新中国,法律保留理论在很长时间内无人问津。1988年南博方的《日本行政法》被译成中文,该书在法治行政原理中指出,法律保留是要求行政活动必须有国会制定的法律根据。法律保留的适用范围众说纷纭。南博方认为,无论侵益行政还是授益行政,在行政享有首次性法律适用权时,便应该有法律的根据。[64]这是新中国对法律保留理论较早的介绍,也再次接续上日本法的相关原理。

  

   1996年制定的《行政处罚法》第9条第2款规定,“限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定”。这意味着,作出限制人身自由的行政处罚必须有法律的根据,否则即为违法。也有不少学者认为,这是新中国最早明确提出法律保留要求的立法。参与该法制定的应松年可能是新中国最早使用“法律保留”概念的学者。他认为,法律保留是指凡属于宪法、法律规定只能由法律规定的事项,则只能由法律规定,或者必须在法律明确授权的情况下由行政机关制定行政规范来规定。《宪法》第62、67条规定的法律保留事项是修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律,还有其他法律。但哪些属于“其他基本法律”和“其他法律”尚未明确。[65]这实际上是将全国人大及其常委会的立法事项当作了法律保留的事项,甚至将修宪也列入其中。

  

   自2000年《立法法》公布之后,法律保留的研究逐渐增多,法律保留概念获得了更多的使用。其间,我国台湾地区学者的法律保留研究对大陆的相关研究发挥了重要的参考作用。[66]这时的应松年认为,“法律保留,在《立法法》中称为国家专属立法权,指在多层次立法的国家中,有些立法事项的立法权只属于法律,法律以外的其他规范,一律不得行使,其目的在于保证人民群众对国家最重大问题的最后决策权,保障国家法制的统一和公民的权利”。限制公民权利和自由“世界通例都属于法律保留事项,只有最高权力机关才有权作限制性规定”[67]。很明显,这与其先前的认识有所不同,这种新的认识也代表了当时关于法律保留的一般理解。

  

   而在现实的行政中,政府的基本立场是,“没有法律、法规、规章依据,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织权益或者增加其义务的决定”。这一立场在多个重要的中央文件中均有表达,[68]在行政许可、行政处罚、行政强制等多个领域均有体现。这看似与侵害保留相近,实质上只是侵害的法规范保留,而非法律保留。

  

   近些年,随着全国人大的现实地位逐渐上升、国务院领导的行政权有所收缩,围绕两者关系的研究逐渐增多,法律保留的研究也有所升温,部分公法学者更似不加论证地将德国基本法下的法律保留当作自有之物加以使用,但尚未由此形成关于法律保留的一般共识和通说性见解。如果各种法规范的保留、各种范围的法律保留都能在理论上找到自己的根据,那这种理论就难以发挥对现实行政的解释力和批判力。我们应当在法律保留的历史脉络和权力结构中找到一个评判标准,确立一个合理的区间,一端是法律保留的底线,一端是法律保留的努力方向。

  

   五、当代中国法律保留的可能选择

  

   经过四十多年改革开放的发展,中国的政治格局和公民的权利意识都发生了很大改变,法律保留作为调节立法与行政关系的重要手段也在悄然发生变化。本文最后要探讨的是,在中国究竟应当确定多大范围、多大强度的法律保留?

  

   (一)法律保留的范围

  

   对于行政的某些具体行为须得到法律的授权,学界是有共识的。问题主要在于,什么样的事项需要法律保留?如何确定需要法律保留的事项和范围?有不少学者是从全国人大及其常委会的职权角度来分析保留的事项,也有不少学者是从冠以“法律”一词的宪法规定来确定法律保留的事项,也有学者是从理论上推演法律保留的范围。有学者综合宪法上的法律规定和《立法法》第8条的规定,认为我国实行的既不是全部保留说,也不是侵害保留说,而是重要事项保留说。[69]虽然这是一种对现实规定的概括抽象,但相关事项十分有限,加上“极为”二字限定、即极为重要事项保留,可能更加符合现实。

  

   1.确定法律保留范围的考虑因素

  

   法律保留的范围并不是一成不变的,也没有放诸四海而皆准的标准,从实然的角度而言,它会随着国家权力格局和人民地位的变化而变化。从前文分析来看,需要将法律保留的范围置于立法—行政—人民的三者关系之下来探讨,虽然无法从中一义性地得出法律保留的范围,但可以大致推知哪些是确定法律保留范围时应当考虑的因素。

  

   第一,立法与行政的关系。我国实行共和政体,贯彻人民主权原则。《宪法》第2条规定,国家的一切权力属于人民,人民行使国家权力的机关是各级人民代表大会。如此,实行人大制度这一政体就是人民主权的体现。“全国人民代表大会是全国人民行使国家权力的机关,从理论上说,它应是一个全权机关,但是国家机关既然有分工,就不可能一切国家事务都要集中由它直接处理。全国人大通过宪法和法律确定了各类国家机关之间的职权划分,而把最具决定性意义的职权留给自己。”[70]宪法列举了全国人大的重要职权。“当然,职权的列举,并不影响全国人民代表大会的权力的无限性和至高性。”[71]全国人大并不需要、也不应该亲自行使所有国家权力。宪法设置了国务院,并在第85条规定,国务院“是最高国家权力机关的执行机关”。如此,国务院便具有执行最高国家权力机关意志的地位。《宪法》第89条规定了国务院的职权,其中第18项规定,国务院行使“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”。从这个规定来看,我国并没有“行政保留”的存在空间,不存在国家权力机关不能介入的行政领域。在权力性的职权事项上,行政是对立法机关的执行。当然,执行的可能是法律,也可能是最高国家权力机关以决议、决定等其他方式表达出来的意志。也就是说,从职权的关系上,可以得出国家权力机关保留的结论(不限于法律的广义国会保留)。换言之,在我国的国家权力结构下,法律保留宜采用权力保留说的结论。至于能否实现权力保留的要求,很大程度上是政治问题,取决于民主的射程。

  

   第二,基本权利的保障。与德日历史稍有不同的是,在新中国的历史上,先确立了人民主权原则,再通过1999年的修宪填补了法治国家原则。前者要求人民通过人大行使国家权力,后者则对国家权力的行使提出要求,应当符合法律、尊重和保障人权。由德国、日本所代表的法律保留理论最初、也是最重要的适用领域是自由权的领域。现今中国的法律保留原则是适用于所有基本权利,还是仅仅为自由权呢?我国宪法除了规定自由权之外,还规定了不少社会权,诸如劳动权、受教育权、获得物质帮助权等。我国作为社会主义的国家,将民生问题作为最大的政治,在一定程度上是优先保障社会权的。与此相关联,全国人大及其常委会已经制定了不少法律,诸如《劳动法》《教育法》《义务教育法》《高等教育法》《社会保险法》等,已为这些领域的行政活动提供了部分法律根据。虽然社会权领域的法律仍不充分,但自由权领域的法律更显不足,公民的表达自由、宗教信仰自由等主要还是由行政法规为行政活动提供根据。在实行社会主义的国家(与社会国家有精神上的联系),在国家已积极介入社会领域之后,传统保障自由权的法律保留还能否继续适用呢?换言之,在国家与社会的界分不再明确的时候,是否这种自由权就不再值得保障了呢?我们应该看到,国家的介入社会、社会给付等问题正是从国家与社会的区别中产生的。社会国家就是为了调整从市民社会原理中产生的社会不平等,为个人的法的自由创造现实基础。社会国家不是废止、反而是确认了国家与社会的区别。[72]故而,法律保留虽然历经变迁,但保障自由权的初衷、侵害保留说的内核仍得以维续。如此,仍可认为自由权的保障始终是不可舍弃的,仍应作为法律保留的首要目的。至于社会权的保障,则有不少法律问题之外的政治、经济和社会因素考量。

  

   第三,宪法上的“法律”规定。是否宪法中明确列举的“法律”事项就是法律保留的事项,或者只有明确列举的“法律”事项才属于法律保留?“法律”在我国宪法文本中共使用了87次,也有多样的内涵,未必都提出了法律保留的要求。例如,《宪法》第2条第3款的人民“依照法律规定”参政的规定,一般并不会被理解为要实行法律保留。就自由权的限制而言,明确使用“法律”一词的有《宪法》第13条第3款关于财产权的规定、第34条关于剥夺政治权利的规定、第40条关于通信自由和通信秘密的规定,后两者主要是刑法和刑事诉讼的问题。目前,《宪法》第13条第3款明确对私有财产的征收征用实行法律保留,《民法典》第117条、第243条第1款也予以重申,《土地管理法》第2条第4款、《城市房地产管理法》第6条等予以落实。宪法虽然没有对人身自由的限制明确提出法律保留要求,但《行政处罚法》(2021年)第10条第2款已经明确对人身自由的限制实行法律保留。宪法虽然没有明确对住宅自由的限制实行法律保留,仅规定“禁止非法搜查或者非法侵入”,但《治安管理处罚法》第87条第1款以法律的方式对此作出规范。[73]由此可见,即便在实定法上,法律保留的事项也并不限于宪法上的“法律”事项,宪法上的“法律”事项只是例示列举。对于没有明文规定的“法律”事项,法律之所以能限制基本权利,其根据在于《宪法》第51条的规定。

  

第四,国家任务的需求。总体而言,近代国家的任务在日益扩张。但如果社会自治越成熟,国家任务就会相对减少。而我国目前处于社会自治有限,对国家依赖程度较高的阶段。一方面需要理顺国家与社会的关系,另一方面也要在转型时期适当发挥国家功能,促进国家任务的实现。这种需求可能要伴随社会主义初级阶段的始终。《宪法》序言第七自然段规定,“国家的根本任务是,沿着中国特色社会主义道路,集中力量进行社会主义现代化建设”,这一任务不仅艰巨而且庞杂。在这种要求下,立法机关应当更加勤勉地履行自己的法定职责,努力供给法律,设定整个国家的法律秩序;而行政机关也应有一定的作用空间,努力发挥自身优势,推进公共利益的实现。两者在监督与被监督的关系之外,应当还有协作的关系。有学者认为,在我国全方位的改革时期,我国法律保留的范围不宜过宽,以采取侵害保留说为宜,而对于不涉及私人权利义务或者增加公民权利自由的情形,则允许以非立法性的规范性文件作为依据。[74]这一观点也是基于对我国所处的特殊历史时期而作的一种考虑。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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