王贵松:行政活动法律保留的结构变迁

选择字号:   本文共阅读 93 次 更新时间:2022-01-04 16:51:31

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王贵松  
就不能再采用侵害保留说。与行政机关没有法律根据就不得征税一样,没有法律根据,就不得设定营业上的垄断权、解除法律的禁止和命令。一切公权性行政自不待言,非权力性公行政也应当要有法律(或地方的条例)的根据。[41]

  

   作为全部保留说的代表性宪法学者,高桥和之认为,如果在君主立宪制之下把握行政权,它就是在所有国家作用中扣除立法权、司法权之后剩下的部分,这一界定的出发点是君主作为主权者握有所有权力。但在采取国民主权的日本国宪法之下,如此理解行政权就不再妥当。如果在国民主权模式之下思考立法与行政的性质,立法是在宪法之下始源性的法的制定,行政是法律的执行。在国民主权模式之下,主权者国民制定宪法,授予国会立法权。国会在宪法之下就某些事项首先作出法的规范。在宪法之下,进行始源性规范的最高法规范是法律,直接执行宪法的是法律,不允许行政权在没有法律的地方没有法律根据就采取行动。在这一意义上,行政是法律的执行。这里所说的执行是指,行政权的所有行为终究以法律为根据,行政表现为凯尔森意义上的法律实现。当然,内阁并不只是被动地执行国会的决定。内阁具有自己的政策,为实现政策可以向国会提法律案,获得法律的制定完成政策的目标。[42]采取“行政=法律的执行”模式,在法律保留上也就意味着采取全部保留说的立场。

  

   也有学者对该学说提出批评。“法律的执行”是个多义词。对于私经济行政,也不能理解为法律的执行;行政合同也只是需要行政机关在组织规范上具有权限。而对于公行政,如果要用“法律的执行”来说明,就不得不将“法律”的概念扩大至“根据规范+规制规范”。除了“行为规范”概念具有多义性之外,“行政=法律的执行”模式是以实质意义行政之典型的“行政行为”来设想的,的确陈腐。[43]

  

   (三)侵害保留说的扩容:国民主权下立法与行政的功能定位

  

   在法律保留的范围上,侵害保留说相对有限,而全部保留说则显得并不现实。于是,在这两端的中间地带就有了诸多的理论尝试,其中较有影响力的是权力保留说和重要事项保留说。但总体上,侵害保留说仍在判例和实务上维持着通说地位,各种理论尝试都维持了侵害保留说的基本要求。

  

   1.权力保留说

  

   原田尚彦认为,在民主法治国家,一切权威和权力的渊源均求诸国民代表议会制定的法律。行政机关并不当然具有优越于国民的固有权威。国家站在优越的立场上压制国民的自由意思(自我决定权)、单方性地决定法律关系、施加强制,必须有容许启动公权力的法律规定。没有法律的授权,行政机关就不得剥夺各个国民的自我决定权。行政机关在采取权力性行为形式时,无论是侵害国民权利自由还是免除国民的义务,均应有法律的授权;采取非权力性行为形式时,可在国民的同意和协作下应对行政的需要。[44]藤田宙靖认为,原本依法律行政原理的目的并不在于行政的合法律性,而在于保护私人的权利利益。在今天仍然没有否定这样的出发点。不过,现代像双重效果的行政行为那样,侵益性行政活动和授益性行政活动的区别越发相对化了。有鉴于此,在法律保留原则的妥当范围上,侵害保留理论与全部保留理论均有不足,不论授益还是不利,凡行使公权力的行政活动均要有法律的根据,亦即权力保留说的观点具有充分的理由。这里的法律原则上应具有根据规范的性质,但在例外的情况下也不是完全不可以考虑以组织规范、规制规范替代根据规范。[45]藤田宙靖的权力保留说实际上处于侵害保留说的延长线上。

  

   也有学者对此学说提出尖锐的批评。无论有无国民的同意,行政机关可单方面改变国民权利义务意义上的“权力”,在法律以前是不存在的,因而权力保留说就陷入了循环论证。如果是否使用权力性行为形式,并不限于根据规范,也存在于规制规范,那么,权力保留说就不是在回答能否进行某活动的问题。[46]但藤田宙靖反驳道,正是采取权力保留说的立场,才会有创造权力性形式须法律授权的讨论。批评者才是陷入了循环论证。至于采取规制规范,那只是例外的情形。[47]

  

   2.重要事项保留说

  

   重要事项保留说或本质性保留说是当代德国的通说。[48]大桥洋一参考德国判例法理,也主张行政活动的本质事项必须由议会决定。重要事项保留理论立足于法治主义的观点,在基本人权的保障上要求有法律的根据,维持侵害保留的见解,并对于那些未被理解为侵害的活动,着眼于其规制的功能,扩张侵害保留的见解。例如,制裁性公布姓名的做法就要有法律的根据。重要事项保留理论还从民主主义的观点出发,要求行政系统中的基本决定要有法律的根据。例如,核电站选址计划等因规定着能源政策、土地利用政策、雇用政策等将来社会的状态,因而要有议会的参与。重要事项保留理论的特色在于着眼于法律制定程序所具有的功能。包含在野党在内的法律制定过程在整合多元见解上优于仅由官僚主导的行政过程,国会的审议过程在媒体报道等公开性上也有优势。因而,在重要事项保留理论中,要从什么事项适合在具备这种功能的法律制定程序中审议、决定来探讨法律保留的事项。[49]

  

   “吸收侵害保留说中的自由主义要素和全部保留说中的民主主义要素,并作出最佳权衡的理论就是重要事项保留说。”[50]“法律保留理论从出发点上就可以说是本质性保留理论。当初正是因为‘侵害行为’被认为是本质事项,侵害保留说才是妥当的。为应对今天行政活动的样态变化,重要的是从经验上逐步确定今天的本质性事项。总之,明确的基准尚未成立,于是问题就变成回归到出发点。”[51]

  

   重要事项保留说虽说是确定了重要事项属于法律保留的范围,但更重要的是确定了保留给谁的问题,亦即重要事项保留给国会制定法律。所以,这一理论又被称之为国会保留说或议会保留说。“民主正当化的立法机关自身要负起责任,有时要在公开的意思形成过程中衡量种种相互冲突的利益,至少在大体上形成重要生活领域的秩序。”相较于行政机关,议会具有更强的民主正当性、法律制定程序的公开性、高度的纷争调整能力,而要确保这一民主决定过程的功能得到发挥,就要由国会保留。在出发点上,重要事项保留理论具有民主主义法律保留的性质,是强调民主要素的一个表现。[52]

  

   在法律的规范强度上,重要事项保留说也与过去的侵害保留说不同,在议会民主主义的背景下,要求议会自身形成相应的法律规则。议会授权也要在授权的目的、内容、范围上具有明确性,而不得概括授权或空白授权。这就形成了对立法权的防范。

  

   总结而言,重要事项保留说对于法律保留理论而言具有重要意义:第一,对扩张法律保留的领域作出了贡献;第二,在法律保留领域内部,重要事项成为可授权事项与不可授权事项的区分标准;第三,在允许向行政授权的情形中,重要事项概念是授权规范的明确性基准,授权规范的明确性必须与受到规范的基本权利的重要性相一致。[53]之所以有这种转变,其背景在于,在国民主权确立之后,议会与行政的关系转为协作关系。议会保留的观念意味着将权限视作“义务”,必须适当行使。之所以有了立法权限的义务化,是因为“国民”加入了视野之中,国民对国政的有效参与,遏制密室政治,要求议会在公开的立法程序中亲自行使权限,过去“法律的支配”转变成为“国民的支配”。[54]

  

   在解明法律保留背后的宪法与权力结构之后,似可得出一个大致的分析框架:侵害保留说可以兼容于君主立宪与议会内阁制,属于立宪政体、法治国家的基本要求;全部保留说仅适用于国民主权、议会主权之下,将民主主义的要求推到极致,但行政的所有活动均为议会意志的执行,固然强化了议会的地位,却在各国均无实现的可能;而权力保留说等其他学说则是在国民主权之下,考虑议会与行政的关系、各自的功能定位等,在自由法治国家的基础之上、适当考虑民主主义的要求。以此为线索,可分析中国对法律保留问题的应有立场。

  

   四、法律保留在中国的继受与展开

  

   法律保留观念在中国已有百余年的历史。自清末民初开始,主要是由留日学者将日本乃至德国的法律保留理论引入中国,对中国的相关理论和制度实践也产生了深远影响。

  

   (一)法律保留观念的吸纳

  

   1907年,美浓部达吉的讲义被译成中文,该书在行政与法律的关系上已有法律保留原则的存在,并指出没有法律授权不得侵犯臣民权利。[55]这就是侵害保留的立场。这一立场也为我国行政法学者所接受。中华民国推翻了君主政体,确立了人民的主权者地位,并在宪法和宪法性文件中保障人民的自由和权利。在这种结构之下,中国人开始探索什么样的法律保留才适合中国需要。在民国时期,侵害保留说是最大公约数,此外也存在一些扩张的主张。

  

   1920年代,钟赓言(东京大学法学士)在其教材中也接受法律保留的理论,并称行政处分是否必以法规为根据,因其内容而异,他采取侵害保留说的立场:“行政处分之效果,凡足以侵害人民之自由剥夺其权利或使之负担特定之义务者,皆非依据法规不可。盖在近世立宪国,人民对于国家之服从义务,非无制限者也。其服从云者,要于法规之范围内行之,非能依行政机关之自由决定权而要求之。现今各国之成文宪法,虽皆明揭所自由权之种类,然此种规定,第举其最重要者而为例示,非限定的列记也。其精神要与对于人民非依法律不得侵其自由、夺其权利或强令负担义务之概括的规定相同”[56]。

  

1930年代,进入五权宪法时代之后,立法院与行政院之间处于分工合作的关系,在法律保留上出现了多样化立场。首先,传统的侵害保留说自然不乏主张者。朱章宝(日本中央大学法学士)认为,行政处分“要始终以法规为根据,因为行政处分往往有限制人民自由的作用,法治国的人民自由非依法律不得限制,故行政处分不得有超越法规范围以外的行动。法规命令和行政处分都是用以实现行政目的的手段,而行政处分尤其是执行法规的一种手段,故凡行政处分必定先有一种行政法规为其根据”[57]。朱采真认为,行政处分是否必须根据法规,要看其内容。如果内容有侵害人民自由权利的地方,则非有法规上的根据不可。但如果是对服从特别权力关系的人施行,或者由于受处分者的承诺而成立,也可以不必根据法规。[58]其次是类似于权力保留说的立场。白鹏飞(东京大学法学士)承袭美浓部达吉观点[59]指出,行政权侵害人民的自由及财产时,必须有法规的根据。虽然各国宪法多承认行政权在一定限度内有立法的作用,可以行政权规定侵害人民的自由及财产,但这属于特别的例外。行政权非有法规的根据,不得对特定人免除其法规上的义务或为特定人设定特权。国家抛弃其权利,仅可由立法为之,不属于行政权自由裁量的范围。不依法规而设定特权是对平等原则的违背。[60]赵琛(明治大学法学士)认为,处分是否须根据法规,应当区分讨论。处分侵夺人民权利或使其负义务,应当以法规的授权为必要。虽然处分仅授予人民利益,不必根据法规,但若处分的设定对抗第三人权利,即同时使第三人负新义务,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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