王贵松:行政活动法律保留的结构变迁

选择字号:   本文共阅读 91 次 更新时间:2022-01-04 16:51:31

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王贵松  
在二战后建立了议会内阁制,宪法的最高法地位也有了实际的制度保障。如此,对于法律保留的要求也会发生变化。

  

   早期的法律保留是在君主立宪制之下产生的,体现着君主与议会之间的对立关系。奥托·迈耶将行政与司法作对比,指出:“法律是司法活动的必要基础,任何裁判都必须以法律规定为依据。没有法律,就没有处罚。行政活动则不是这样具有依附性。因此合乎宪法的法律只是对一些特别重要的国家事务而言是必要基础。在其他所有方面对执行权则无此限制,行政以自有的力量作用,而不是依据法律。我们把这个在特定范围内对行政自行作用的排除称之为法律保留。”[21]迈耶法律保留的背景是,行政权本来是自由的,可以自有之力来行动。只有在这种自由侵害臣民的自由和财产时,才被置于法律的制约之下,这是法律保留的目的。它将行政权的自由置于法律的制约之下,在这一点上是服务于立法权(议会)的利益;但对于其他事项则依然承认、甚至是确保行政权的自由,在这一点上又服务于行政权(君主)。因而,它是19世纪德国式君主立宪制意识形态之子。[22]

  

   施米特曾指出,“‘法律保留’,即一项先行确定的、可预测的、一般的、可控制的规定的保留只有在涉及真正的基本权利时才有意义”。[23]他所称的“真正的基本权利”也就是自由权。也就是说,法律保留只是在自由权上才是有意义的。这是与其法治国家的“分配原则”相对应的。“个人的自由领域被预设为一种先于国家存在的东西,而且个人自由原则上不受限制;相反,国家干预这个领域的权力原则上要受到限制。”[24]国家要侵害个人的自由和权利,就必须给出理由,找到法律的根据。

  

   法律保留原则的最初目的并不在于行政的民主化,而在于保障私人的自由不受行政机关的非法侵害。也就是说,这是在自由主义国家观之下实现对国家与社会进行区分的一个重要手段。当然,国家与社会的区别和分离绝不是带来国家与社会的孤立化、分裂化,而是成为强化两者之间特殊关系的基础。伯肯弗尔德认为,国家的形成意味着将分散的政治性支配和决定权能集中化,同时让每个人在相关政治决定权以外的地方得到解放。国家与社会的区别意味着政治决定功能相对独立于来自社会的直接影响。也就是说,社会上的强力者因此并不当然将政治权力作为自己之物来使用。将政治权力集中于国家,就可能将政治性支配权力的所及领域仅限定为个人生活的特定领域。这样,就让个人的生活不是在整体上、而是仅在特定领域以特定理由服从于支配性政治性的行动规制。划定这一领域的就是基本权利。但尽管有这些界限,国家仍然有广泛而强大的权能,与组织化功能统一体的其他组织不可同日而语。正是因为其权能广泛,就必须将国家这一组织体细分化,为了防止滥用这种权能而确定其程序规则,国家权能必须服从原则性界限。这正是国家与社会的区别和对立所表达或保障的事情。[25]也正是在这个意义上,施米特又讲到法治国家的“组织原则”:“原则上受到限制的国家权力由几个机构共同分享,并被纳入一个受限定的权限系统中。”[26]经典的权力分立理论,就是以政治自由为目的的理论。孟德斯鸠认为,自由就是做法律允许之事的权利,它只有在有限政体中权力不被滥用时才存在。自由的内容由法律型塑,因而其关注点当然就在于有关法律的国家活动。孟德斯鸠关注的中心是执行权中与国民自由相关的部分,亦即法律的执行。正因为自由是法律所赋予的,作为实现自由的原理,权力分立论就是以法律的概念为基轴而展开。[27]在王权时代,公民的自由和财产由议会来保障,其边界由法律来确定,行政权要侵害公民的自由和财产,就需要得到议会的同意或法律的授权。这是法治国家原则的基本要求之一。

  

   但自魏玛宪法开始,国民主权确立,王权不复存在。在魏玛时代,“虽迈入议会民主政治时期,但议会之优于行政,仍无法实现,议会并无法要求行政谨守法律保留原则,主要原因在于总统依宪法第48条第2款拥有紧急命令权之故”。“在法律保留适用范围上却仍延续以往的侵害保留,并无重大变更。”[28]二战之后,德国基本法第20条第3款规定,“立法权应受宪法的限制,行政权与司法权应受法律与法的限制”。行政权受法律的拘束。但因为行政权的背后是国民主权,而不再是议会的对立面,毋宁是从属于立法权,与议会协作实现法律的要求。另外,德国基本法第1条第3款确认了基本权利的法的地位,直接拘束立法权,法律也不得侵害基本权利。法律不仅要在程序和形式上符合宪法,还要在内容上符合宪法。这时,法治国家的重点问题由过去的行政权的合法性逐渐转为立法权的合宪性,并通过设置宪法法院实施违宪审查维护宪法的权威性。由此,宪法上法律保留的防范对象扩展至立法权。而且,基本法逐渐对立法权提出了更高的要求。对于那些国民生活的重要事项,议会应当制定符合宪法的法律,而不得假手行政机关制定规则。[29]

  

   针对行政权的法律保留可作为行政法的原则,继续发挥控制行政权的作用,没有法律就不得侵害公民的自由;而针对立法权的法律保留则属于宪法的原则,发挥规范立法权的作用,只有根据法律才能侵害公民的自由,而且该法律还必须合乎宪法。[30]因宪法和基本权利能拘束立法者,法律保留的内涵发生了转变,但本来意义上的法律保留在新的宪法精神之下仍然是妥当的。换言之,这是法律保留内涵的叠加或补充,而非替代或蜕变。传统的法律保留要解决的问题是什么样的事项上需要保留给法律,而新的法律保留进一步要解决的问题是保留给什么样的法律。两种对法律保留的理解其实是反映着法律保留的两个阶段(宪法保障——法律限制或法律授权限制——行政机关根据法律作出限制),而非水火不容的两个事物。

  

   三、权力结构变迁中的法律保留范围

  

   在法律保留的基本内涵和宪法基础大致清晰之后,便要确定法律保留的范围,亦即什么样的行政领域或事项要保留给法律来规定、什么样的行政具体行为需要获得法律的授权。这一范围的确定,不仅涉及议会与行政之间的关系,也关乎人民在国家中的地位。鉴于近些年来国内主要是在介绍德国的法律保留理论,而中国早期却是从日本引入法律保留理论的,下面拟简要梳理日本的相关理论脉络。[31]当然,日本与德国具有较大的相似性,在法律保留上大致经历了两个阶段的变化(从君主立宪到国民主权),出现了三类代表性的倾向。这可能也显示出法律保留范围与其背后权力结构变化的规律。

  

   (一)侵害保留说:自由主义之下立法对行政的控制

  

   《大日本帝国宪法》(1889年制定,1890年施行)第二章“臣民权利义务”规定了若干权利,并多数设有“依法律”的要求。例如,其第27条规定,“日本臣民之所有权不受侵犯。因公益需要之处分,依法律规定而行”。如此,必须以法律来规范的事项是否限定为宪法各条的规定,就成为当时宪法解释论上的一个问题。

  

   对此,明治时期(1868-1912)以国权学派代表穗积八束为中心的多数说认为,仅在宪法各条规定的事项上有必要具有法律的根据,其他领域,即使是限制臣民自由、侵害权利的情形,行政也不必有法律的根据即可行动。这就是所谓“立法事项说”。这一学说不仅具有宪法文理解释的基础,同时还有更为根源性的基础,即明治宪法所采取的君主主权统治构造。这一学说在明治宪法前半期居于通说地位。与此相对,大正时期(19121926)民权学派的代表美浓部达吉吸收当时德国的通说观点,主张法律保留不仅是宪法列举的事项,而应当及于侵害臣民权利自由的所有领域。美浓部达吉的侵害保留说在明治宪法前半期尚处于少数说地位。这种依法律行政原理上的学说之争,从宏观上也可以说是明治宪法两个内在侧面(绝对君主制、自由法治国)在解释论上的表现形态。在方法论上,立法事项说是从强调明治宪法的独立性出发的,而侵害保留说则通过研究欧陆自由法治国试图加以克服,这也决定了之后日本行政法学的方向。[32]

  

   对于明治宪法仅对特定自由和权利的侵害实行法律保留,美浓部达吉的弟子田中二郎认为,其旨趣并不仅限于保障列举的特定自由和权利,而是广泛地将自由和权利的侵害保留给法律。法律对行政的规范也在绵密化,但如果说凡行政均处于法律的支配之下,则是轻率的。[33]二战之后,田中二郎构筑起日本行政法学基础,他仍然认为,并非所有的行政作用都需要在行为规范上有法律的明确根据。例如,对于与人民权利义务并不直接相关的行政作用,就应当认为不必有明确的法律根据。即使是与人民权利义务有关系的情形,例如在预算范围内,对公共团体或私人采取各种补助奖励措施、设置各种设施供人民使用等,也可以认为本来就是属于行政自由的事项。[34]

  

   对于“侵害”的概念,当时也有较为严格的限定。国家权力行为必须具备目的指向性(以规范为目的)、直接性、法形式性、命令性等特征,才构成对基本权利的侵害。[35]也就是说,它是以狭义行政行为为典型的。如果不符合其中的某个特征,就不符合侵害要件,就无需法律的根据。侵害概念的严格限定也在很大程度上限制了法律保留的适用范围。

  

   在明治宪法时代,要侵害臣民的权利,就需要获得议会的承认。在这一意义上是具有近代性的。[36]但反过来说,不论是怎样的法律,只要有法律的根据,就可以随意侵害臣民的权利。也正是在这一意义上,有学者指出,法律保留“最清楚地显示出‘依法律行政’原理的民主法治与反民主反法治的两面性”[37]。

  

   在侵害行政上,法律保留否定了行政权的自由性,没有法律的授权就不得启动行政权。但这也只是意味着原本自由的君主行政权在特定领域需要得到议会的同意才能启动,议会只是以法律的形式对特定事项上行政权的启动予以承认就够了,并不需要法律对行政权的启动要件作出严密的规定。换言之,法律作概括授权,即可满足。[38]之所以如此,还是要回到当时的国家权力结构中来理解。君主的行政权与议会的立法权处于对立状态,为了克服君主主义,限制行政权,而确立了侵害保留说。这时的国民是以选民的方式为议会提供正当性基础。代表自由委任,不受选民意志影响,如此,国会也就成为具有独立性、自主性和决定自由的组织,国民只有通过国会才能发言。立法权更多地体现为立法机关的“权利”。有法律根据即可,一般条款、概括授权也无妨,总归是议会的意志。[39]

  

   (二)全部保留说:国民主权的逻辑推演

  

   二战之后,《日本国宪法》(1946年颁布、1947年施行)确立了尊重基本人权、国民主权与和平主义三大原则。在民主制之下,明治宪法下的行政发生质变,行政权由宪法创设、根据法律行使,行政权的先验性和自由性遭到否定。与此相伴,日本公法学界已不满足于传统的侵害保留理论,提出了全部保留说的学术主张。[40]

  

作为全部保留说的代表性行政法学者,杉村敏正认为,伴随着君主立宪制向国民主权制的变革,民主对行政的控制也得到强化,法治主义的内容也发生了质变。过去在君主立宪制下,承认君主行政权具有相对于议会的独立地位,而时下的侵害保留说就是这种思考残余在现在的延续。在现行宪法下,除地方公共团体制定的条例外,承认国会制定的法律具有行政法规范的创造力,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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