摘要：民法典编纂中大量使用了参照适用这一立法技术，实现了简化条文、规范存储、增进体系化和查缺补漏的功能。在民法典贯彻实施中必须准确适用参照适用规范，以实现上述功能。参照适用规范与直接适用规范存在区别，二者在是否需要找法、是否需要辨别相似性、是否可以排除部分规范适用以及裁判者自由裁量权限等方面存在显著不同。参照适用也不同于类推，裁判者在能够通过参照适用条款寻找到裁判规范时，不宜适用类推进行漏洞填补。在实践中，应当区分概括参照与具体参照条款，依据二者的特点分别确定适用的规则和步骤。在参照适用条款的适用中，应当从立法目的出发，判断调整对象的相似性，并最终依据法律体系进行法律适用结果的检验。

　　 关键词：参照适用；直接适用；类推适用；拟制

　　 一、问题的提出

　　 参照适用又称为准用，它是指法律明确规定特定法律规范可以参照适用于本不属于该条规范调整范围的其他情形。在性质上参照适用属于法定类推，是针对准用者与被准用者的构成要件，从规范功能及体系关联上进行比较观察，以认定在何种程度应对被准用者赋予相当的法律效果。长期以来，由于我国实行单行法立法模式，各单行法之间相互独立、彼此隔离，从而导致参照适用条款的功能严重受限，难以发挥。民法典的颁布和民法体系化的形成，为发挥参照适用条款的功能提供了基础和便利。据统计，民法典中共有28个条文使用了“参照适用”的表述，这也可以说是民法典立法技术上的一个重大举措。

　　 参照适用作为一种立法技术，其具有独特的功能：一是条文节约功能。法贵简洁。拉伦茨指出“指示参照是立法技术上避免繁琐重复的手段。同样，立法时通过拟制技术也可以达到与指示参照同样的效果。”运用参照适用这一立法技术，可以避免对类似事项作出重复规定，从而可以极大地节约法律条文。二是规范储存的功能。由单行法进入法典化，借助于参照适用条款，形成强大的规范储存的功能。例如，《民法典》第468条规定非因合同产生的债权债务关系可以参照适用合同编通则的有关规定，这实际上极大地增加了有关债权债务的规范。三是增进体系功能。借助于民法典与单行法之间、民法典各编之间、民法典各编内的各项制度之间法律规定的相互参照，进一步增强民法的体系性，也会充分发挥法典的体系化功能。四是查漏补缺的功能。“法典不可能没有缝隙。”借助于参照适用条款，可以针对大量的法律没有规定的空白领域，进行参照适用，弥补法律漏洞。而通过适用参照适用条款，也可以有效发现法律规定的不足，并通过法律解释等方法弥补法律规定的缺陷。由于参照适用条款具有上述功能，其不仅丰富了民法典的规则，也为民法典规则的解释适用提供了重要的依据，甚至为今后法典化形式的立法提供了有益的参考。当然，只有准确适用参照适用规范，才能实现此类条款的上述功能。

　　 由于参照适用条款在民法典中的重要性，可以说，对参照适用条款的准确理解与适用是理解好、实施好、贯彻好民法典的重要环节。但问题在于，如何界定参照适用的内涵？如何把握其与直接适用、类推、拟制等的关系？参照适用条款的适用应当遵循哪些条件和程序？这些问题都是民法典实施过程中迫切需要回答的重大问题。从司法实践来看，对于参照适用条款也认识不一，有的观点将参照适用等同于适用，有的则将参照适用等同于类推适用，有的将参照适用作为引致条款，等等。这些现象表明实践中对于参照适用条款究竟应当如何定性、以及如何才能正确适用等问题，尚未形成共识。为此，本文拟针对这些问题谈一点看法。

　　 二、适用要求之一：区分参照适用与适用

　　 参照适用又称为准用，而适用也称为直接适用。民法典在不同的条文中，分别使用了“参照适用”和“适用”的表述。甚至在民法典的有关条款中，同时规定了“参照适用”和“适用”。例如，关于非典型合同的法律适用问题，《民法典》第467条规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”民法典在规定参照适用和直接适用条款时，已经对二者进行了明确的界分，但民法典在规定直接适用条款时，有时具体指明需要适用的规范，有时只是概括地指出需要适用的规范群，而并不具体列举需要适用的规范。这就与参照适用条款具有相似性。

　　 就相似性而言，一方面，二者具有相似的功能。参照适用和适用都是立法技术的体现，二者都旨在节省法律条款，避免规则的重复。如果拟处理的案型与被适用法条的法律事实特征同一或者可被评价为同一，在法条表述上通常使用“适用”“依据”等指示词，这就是直接适用。参照适用仅指拟处理的案型与被适用法条的法律事实特征仅具有相似性，在法条表述上常使用“参照适用”“准用”等指示词。从形式上看，这两类条款似乎扩张了相关条款的适用范围，有观点据此将其认定为扩张解释，但事实上，二者不同于扩张解释。参照适用确实扩张了被参照适用的规则的适用范围，将其扩张到了并不相同的法律关系中。例如，依据《民法典》第1001条的规范，将人格权编的规则参照适用于婚姻家庭关系之中。这表面上看起来似乎是规范适用范围的扩张，但就本质而言，其与扩张解释是明显不同的。因为参照适用条款并不需要借助于法律解释方法而适用，只需根据立法者的规定进行适用即可，而扩张解释是一种法律解释的手段，反映了裁判者的能动性。事实上，扩张解释的产生，是因为法条的文义较之于立法者的真实意思过于狭窄，因此需要解释者进行扩张。而在准用、参照的情况下，法条已经明确地表述了立法者的意思，没有扩张的必要。另一方面，二者拥有共同的合法性基础。无论是参照适用还是适用，遵循的都是平等（Equity is equality），在司法中也包括区别原则或差别原则（Difference Principle）。这就是说，依正义原则，类似事物应进行类似处理，不同事物应进行不同处理。参照适用和直接适用条款实际上都是从“平等原则”出发，法律明文授权将法定案型之规定适用于另一相同或类似的案型之上，以实现类似案件类似处理。

　　 然而，虽然参照适用和适用都是重要的立法技术，但二者仍然存在本质区别。这主要表现在，就参照适用而言，该规范调整的法律事实与被适用的规范调整的法律事实只是类似，而就适用而言，该规范调整的法律事实与被适用的规范调整的法律事实具有同一性。这就表明，从立法目的考量，在民法典中，虽然二者极其相似，但二者又是两类不同的规范。具体而言，参照适用与直接适用的区别在于：

　　 第一，是否规定了直接适用的规范不同。参照适用是一种法定的“类推”，也有学者将其称为“授权式类推适用”，在参照适用的情形下，法官也需要在被参照适用的规范中继续寻找裁判依据。因此，参照适用条款的适用存在继续找法的问题。从我国民法典的规定来看，针对大多数参照适用条款，具体如何选择法律的适用，法律规定并不具体、明确，如《民法典》第960条、第966条均规定，“参照适用委托合同的相关规定”，只是明确了参照适用的方向，但是究竟委托合同章哪些规则可得参照适用则是不明确的，还需要法官寻找具体的裁判规则。而适用并非如此，针对此类条款的适用，法律通常规定了直接适用的法律规范，不需要法官继续寻找需要可供适用的具体的裁判规范。例如，《民法典》第21条规定：“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。”从该条第2款规定来看，对于八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，则可以直接适用本条第1款的规定，并不需要找法。从司法三段论角度看，凡是规定直接适用某个条款时，该条款已经成为了大前提，当然，如果适用条款本身是概括式的，则法官在适用相关的规则时还需要继续进行找法。

　　 第二，是否需要辨别相似性不同。在直接适用的情形下，需要适用的规范所调整的法律关系与待适用案件事实所涉法律关系是同一的或具有从属性的。在直接适用的情形下，法律通常采取的是直接适用某具体规范，这表明法律已经将已有的具体规范直接适用到法律未作规定的待决案件中，直接适用就表明无需裁判者再论证适用对象和被适用对象之间的相同性和不同性，立法者已经针对两者之间相似性作出了法律上的评价，将其作为同一化处理，此时便产生了直接适用相关的法律规范，该规范的适用无需裁判者对此进行论证。例如，《民法典》第808条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”这表明，立法者已经认定，建设工程合同与承揽合同是特别与一般的关系。也就是说，只要出现了法律规定的情形，就要直接适用某种规范。而在参照适用中，立法者并未对适用对象和被适用对象的关系作同一化处理，参照适用的规范所调整的法律关系与待适用案件事实所涉法律关系具有相似性但并非完全相同。因此，在参照适用的情形下，裁判者还需要对构成要件相似性进行判断，裁判者仍然有权判断法律关系是否具有相似性，哪些规范可以参照适用、哪些规范不可以参照适用。

　　 第三，是否可以排除某些规范的适用不同。郑玉波先生指出：“在准用需要变通适用、进行裁量，就性质上可用之部分则用，不可用之部分则不用；而适用则迳行适用，不必有所变通”。在“适用”的情形下，应当直接适用，除非某一特殊的法律关系由特别规范调整，否则被适用的规范均应当适用于该法律关系之中，因此并没有可选择性。但是在“参照适用”的情形下，法官应当进行选择，确定哪些规范可以参照适用，哪些规范不能参照适用。尤其是对于概括式的参照适用规范而言，适用者必须在适用中进行筛选，辨别哪些规范是可以参照适用，哪些规范是不可以参照适用的。

　　 第四，对裁判者自由裁量权的限制不同。适用条款对于裁判者而言是一种硬约束，立法者完全代替了法官的自由裁量，直接帮助裁判者作出了规范选择和价值判断。而参照适用条款是一种软约束，它授予了法官一定的自由裁量权，可以在一定范围内进行规范选择和价值判断。由此也决定了裁判者的论证义务不同。在直接适用中，裁判者不需要论证待决案件是否符合需要直接适用的规范。而在参照适用中，裁判者要论证是否具有相似性等问题，因此其论证义务相较而言更高。

　　 无论是在立法还是司法实践中，严格区分适用和参照适用都是十分必要的。我国相关的司法解释和规范性文件有时也混淆上述两种不同的概念。例如，《农业保险条例》第16条规定：“本条例对农业保险合同未作规定的，参照适用《中华人民共和国保险法》中保险合同的有关规定。”由于农业保险是保险法律关系的一种特殊情形，所以此处的“参照适用”事实上应当为“适用”。再如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第20条的“适用”实际上属于表述错误，该条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。”其实，该条所规定的人的担保与物的担保明显属于两种不同的关系，由于《民法典》第388条采用了功能化的担保合同概念，因此可以在物的担保中，将提供担保的第三人的权利参照适用保证人的权利，但其应当属于参照适用，而非适用。这就是通过参照适用的方式，将有关人的担保的规则适用于物的担保的规则之中。总之，“参照适用”和“适用”存在明显区别，在直接适用的情况下，适用和被适用的两种法律关系是相同的或者是从属的，而在参照适用的情况下，两者之间的关系则不然。

　　 三、适用要求之二：界分参照适用与类推

所谓类推适用，是指在对特定的案件缺乏法律规定时，裁判者比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于法律没有规定的情形，(点击此处阅读下一页)