吕方园:过度“航行自由”国家责任的逻辑证成

选择字号:   本文共阅读 79 次 更新时间:2022-01-02 15:19:26

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吕方园  
作为积极主动的责任履行,可以对沿海国国民情感予以弥补,可以在国家责任承担上形成示范效果,从而对于“停止不法行为”以及“保证不重犯”,进行法律上的修正。这种国家主动履行国家责任的模式,是从根本上对于过度“航行自由”观念进行了修订。针对过度“航行自由”“充分赔偿原则”,可以主张精神损害赔偿。精神损害赔偿的依据主要在于国民不安全感,与前文的赔礼道歉并行,成为国家责任承担的逻辑自洽体系,从而对于过度“航行自由”有所限制,达到责任承担的公平公正。对于充分赔偿原则,依据“任何人不允许从自己的错误中获利”,为制止过度“航行自由”的合理支出费用,诸如,沿海国为制止过度“航行自由”而付出的船舶运营费用、人力支出以及物力支出,以及由此产生间接损失均应属于赔偿范围。间接损失的范围,包括但不限于海上普通商船因为军舰过度“航行自由”而造成的绕航的船期损失以及船舶运营成本损失。

   三、中国应对美国“航行自由”主张的策略选择

   正如前文所述,航行自由在国际不法行为以及国家责任的逻辑证成过程中,无疑为应对过度“航行自由”,提供了理论溯源。对于美国在南海的“横行自由”,可以以此为导向,通过国内法层面认定其不法性、在国际区域性公约层面明确其责任、并利用程序规则保障责任落实等三方面对美国在南海“航行自由”的国家政策进行反制。

   (一)通过区域性海事安全手册构建反制美国“横行自由”的制度体系

   航行自由问题事关全球海洋法律秩序和全球海洋治理,是构建海洋法律秩序的“四梁八柱”。(32)海洋秩序的本质在于海事安全,依照海事安全公约的规定,其主要在于航行安全与环境安全。通过海事安全的具体要求,来规制过度“航行自由”的损害结果,从而实现过度“航行自由”航行安全以及环境安全的两个底线。造成安全威胁,即可构成不法行为,海事安全成为秩序价值维护的底线。

   制定区域性海事安全手册的基本路径是,以海事安全为切入点,寻求南海周边国之间的海洋利益平衡。由于南海域内国家之间存在着岛屿主权及海洋管辖权之争,加之域外国家不断插手搅扰南海局势,这是目前《南海区域海事安全规则手册》的现实基础,因此,如何保护我国的南海海洋权益,同时兼顾各国利益,以“南海行为准则”为核心的南海海洋安全机制的构建面临着诸多困难和挑战。其可能的路径就是沿海国之间通过区域规则化,构建南海海洋空间海事安全秩序。海事安全作为“南海行为准则”框架下重点关注的低敏感领域,鉴于目前国际社会已经构建较为全面的海事安全法律制度,因此,在相关海洋法律争端持续发酵的情况下,将海事安全议题导入相关海洋争端,无疑具有转移问题面向、达致共识焦点、构建相关海域海事安全保障共同体的作用,进而可在相当程度上延缓和弱化相关海域法律争端。(33)通过制定《南海区域海事安全规则手册》,不仅符合制定“南海行为准则”的价值目标,而且有利于“南海行为准则”磋商各方在南海海事安全领域加深共识,对于有效管控海上危机和增进政治与安全互信具有积极意义。同时,对于过度“航行自由”界定,利用“概况+例举”的方式,进行界定。过度“航行自由”,主要是指超出船舶自身移动的范围,从主客观目的来讲,船舶航行超出了航行安全的目的需要。例如,出于政治目的需要,或是军事目的需要,都属于过度“航行自由”的范畴。具体包括但不限于以下情形:(1)领海内不经沿海国事先同意的军事航行;(2)领海内构成非无害通过的航行行为;(3)毗连区内,侵害沿海国的海关、财政、移民、卫生等管理规定的航行自由;(4)在专属经济区渔船海上加油行为侵犯沿海国专属经济区利益的航行行为;(5)专属经济区内侵害海洋环境要求的航行自由;(6)群岛水域侵害过境通行权的航行行为;(7)其他影响海事安全的航行安全与环境安全行为。

   在上述基本路径下,制定区域性海事安全手册的具体路线是,在国际海事组织的框架下,以区域海事安全理论为指引,建立区域海事安全组织,对该区域船舶进行航行、环境安全监测,并以区域性航行规则为抓手,形成南海地区的航行安全的监管模式,建立南海命运共同体机制。具体而言,对于军舰的航行自由依照程序要求提前履行通知义务,对于其履行情况通报区域海事安全组织,将数据实时上传至国际海事安全组织,以实现和国际海事组织有关安全数据的共享。同时,以海事安全履约要求为指导,界定军舰航行自由给南海地区带来的航行、环境安全风险,并通过南海地区船舶具体信息的摸排、磋商,形成周边国家海事安全履约承诺书或备忘录,使之成为南海地区海事安全组织的行动基础,从而使南海成为和平之海。因此,要积极引领南海周边国家形成“区域总体国家安全观”,加强南海地区航行自由的对话,与南海周边国家求同存异,寻找最大公约数,通过双边条约与多边条约方式,形成南海地区航行自由谅解备忘录制度,以明确航行自由边界,从而为界定过度“航行自由”提供国际法依据。

   (二)依据保留条款效力构建反制美国“横行自由”的具体规则

   正如2014年习近平总书记提及的总体国家安全观所言,以人民安全为宗旨,以政治安全为根本,以经济安全为基础,以军事、文化、社会安全为保障,以促进国际安全为依托,维护各领域国家安全,构建国家安全体系,走中国特色国家安全道路。过度“航行自由”损害了一国的政治安全,是海洋经济发展的不稳定因素,破坏了沿海国军事安全的保障体系,违背了《海洋法公约》和平利用海洋之宗旨。对于美国以“航行自由”之名侵犯我国南海海洋权益,自己又以非公约缔约国的身份,游离于公约体系之外,以自身的国家政策来异化《海洋法公约》相关规定的行径,我们需要以国家政策以及规章制度,形成公约保留条款的国内法效力——外国军舰来中国领海必须经过中国政府事先同意。从制度上对美国南海的“横行自由”,形成制度反制,从而提供反制美国南海“横行自由”国际不法行为的国内法渊源。依照《海洋法公约》第30条(34),对于军舰不遵守沿海国制度与规章,且不顾沿海国向其提出的离开要求,沿海国可以要求军舰离开领海。但是,对于该“驱离”行为,受到上述两个条件的限制,无疑为外国军舰过度“航行自由”脱责提供了可能。对于追究船旗国的国家责任,由于过度“航行自由”船旗国的违法成本极低,反而对于沿海国而言,反制成本偏高,不利于其维护国家海洋权益。虽然《海洋法公约》规定,对于军舰可以进行驱离,然而并未规定驱离的方法及手段,何为过限自力救济防卫手段,现有规定处于模糊化状态。在因果关系认定上,反而会使得沿海国承担不利后果,船旗国成为受害国的角色,导致其国家责任追究的因果关系认定上,存在程序性的、系统性的障碍与风险,往往通过“私力”救济国家海洋权益,不利于争议解决,反而有可能成为海洋权益冲突的导火索。

   针对“驱离”过度“航行自由”行为的具体程序困境,可以通过沿海国国内法,来对其进行明晰。我国可以以维护南海地区海事安全的名义,制定《航行自由安全手册》,明确军舰以及船舶航行自由过限行为的尺度与标准,通过航行安全技术规则,对于过度航行自由进行规则上的界定。具体规则包括但不限于:(1)船舶航行主体应该区分军舰、政府公务船舶与普通商船;(2)航行自由造成的对峙状态划分为“一般”“较重”“严重”三个级别;(3)针对不同对峙的状态分别规定海警船、渔政船等政府公务船舶以及军舰的驱离手段;(4)反制过度“航行自由”的程序性规定;(5)航行安全所需其他事项。总体而言,通过过度“航行自由”的等级划分,规定不同的规制手段,明确驱离的方法与手段,对《海洋法公约》的缺失部分,按照履约要求进行国内法的补充。同时,备案国际海事组织,争取国际社会的支持。同时,以外交方式或海上执法合作的方式,做好维权记录,在程序上形成透明机制,从而实现对过度“航行自由”的反制。对敏感区域内过度“航行自由”的船舶,尤其是军舰,实施通报、抗议制度,通过船舶运行的AIS系统轨迹,进行船舶过度“航行自由”的数据实证调查,建立过度“航行自由”黑名单制度,寻求国际舆论的关注。

   (三)利用程序规则寻求追究过度“航行自由”国家责任的可能路径

   利用国际海洋司法程序追究过度“航行自由”的国家责任,是维护沿海国自身海洋权益的可能路径。然而,现实中,过度“航行自由”的国家责任追究面临司法救济的程序困境。虽然航行自由争议的司法救济程序有国际法院、国际海洋法法庭、海洋仲裁庭三者。但是,通过司法程序追究过度“航行自由”的国家责任,存在救济不能的困境。往往航行自由争议,容易异化成沿海国与船旗国之间的海域主权之争。在船旗国与沿海国的航行自由之争中,其司法救济的困境体现为三个方面:其一,国际法院的受理很容易受到国家主权豁免因素干扰,导致司法程序中途流产。正如前文所述,在1983-1984年的尼加拉瓜诉美国案中,国际法院初步判决支持尼加拉瓜的请求后,美国退出此案的诉讼程序。后来,国际法院依据《国际法院规约》继续对该案进行缺席审判。其二,国际海洋法法庭对于航行自由争议的处理,也存在有投鼠忌器之嫌,对于过度“航行自由”选择性的失明,以求避免主权争议受理。例如,国际海洋法法庭在1997年“塞加号案”中,(35)国际海洋法法庭只审查原告迅速释放的申请,并未对海上加油行动是否属于航行自由进行实体审理,以求避免国家主权争议。(36)其三,虽然一般仲裁法庭对航行自由进行了解释,但是,其解释具有不稳定性、效力位阶较低的特点。例如,2015年“北极日出号案”中,(37)一般仲裁法庭认为,海上抗议活动是“一种与航行自由有关的海洋国际合法用途”,对于航行自由做了扩大解释的回应,但是,仲裁法庭本身组成的不确定性,也导致了其解释的不稳定性。由于上述三个方面的原因,航行自由往往处于国际司法救济不能的程序困境。

   针对过度“航行自由”司法程序救济的困境,破解的路径是利用程序规则,在《海洋法公约》体系内,寻找程序救济的可能路径。对此,我们可以依据《海洋法公约》附件八的特别仲裁程序规则利益,来实现沿海国责任主张。《海洋法公约》(附件八特别仲裁)第1条明确规定:“关于程序的提起,包括公约中有关渔业、保护和保全海洋环境、海洋科学研究、航行,包括来自船只和倾倒造成的污染的条文在解释或适用上的争端,争端的任何一方可向争端他方发出书面通知,通知应附有一份关于其权利主张及该权利主张所依据的理由的说明,将该争端提交本附件所规定的特别仲裁程序。”我们可以利用上述规则,避开主权争议,向特别仲裁法庭提起仲裁,以维护海洋权益。具体设想如下:一是可以通过海洋产业布局,为利用程序规则创造条件。例如,通过领海、专属经济区深海养殖业,为沿海国渔业资源保有权利的现实,针对过度“航行自由”造成渔业资源损害,提起特别仲裁程序。二是利用专属经济区的权利属性,开发海上移动旅游度假酒店,对周边水域提出权利的实际要求。正如水城威尼斯由于邮轮的噪音引发环境问题,提出邮轮禁入的要求。据此,可以针对航行船舶带来的噪音污染、环境污染提起救济程序,以海上旅游业与渔业养殖业为端口,启动特别仲裁程序,形成过度“航行自由”的有效规制,从而避免过度“航行自由”司法救济程序的不确定性困境。三是以“南海命运共同体”为理念,对美国南海“横行自由”造成的损害,提出经济、文化、国民感情多位一体的、混合式的诉求,积极利用《海洋法公约》程序规则,对美国在南海“横行自由”形成国家责任追究机制。

   收稿日期:2021-02-20

   注释:

   ①JA Shley Roach and Robert W.Smith,United States Responses to Excessive Maritime Claims,The Hague/Boston/London:Martinus Nijhoff Publishers,1994,p.15.

②其包括(1)领海基线与领海宽度主张以及领海权益要求不符合《公约》的规定;(2)历史性水域或海湾以及群岛水域美国不认可的I;(3)对于军舰“无害通过权”需要事先批准或同意许可,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:社会科学

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