吕方园:过度“航行自由”国家责任的逻辑证成

选择字号:   本文共阅读 79 次 更新时间:2022-01-02 15:19:26

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吕方园  
应该以公约价值为目标导向,重新界定航行自由的权利边界,通过公约释义的方式,解决沿海国与船旗国有关航行自由权利模糊的现状。同时,对于军舰航行自由要加以特别认定,通过航行自由目的性考量,弥补航行自由权利的模糊性问题。

   另一方面,要明确航行自由“适当顾及”义务的范围。细究《海洋法公约》航行自由的义务性条款,无疑会发现,其国际义务违反性的认定难度,被《海洋法公约》“适当顾及”义务的概括性所加剧。航行自由的“适当顾及”义务规定本身又很笼统,其表现为,公海航行自由仅规定了船旗国对于船舶具有行政、技术及社会事项的管辖和控制的义务。(14)群岛水域的“过境通行权”,船旗国承担航行安全、环境保护的海事安全义务、不干涉沿海国内政主权的义务。(15)专属经济区航行自由活动,要顾及沿海国基于海洋科研与海洋环境保护以及人工岛屿设施的要求。(16)在毗连区的航行自由,要适当顾及沿海国对海关、财政、移民和卫生等方面的事务的管辖权。(17)领海的无害通过权制度仅笼统地规定为无害的“适当顾及”义务,仅是框架性规定。总体而言,航行自由的适当顾及义务,除非违反了海事安全以及海上和平的义务性规定,才能构成国际不法行为。因此,船旗国“适当顾及”义务,作为一项义务性规定,应然让渡于沿海国权利主张,权利与义务具有对向耦合的关系,若是造成对峙状态或地区争议,可以初步认定违反“适当顾及”义务。对于该义务的判定,可以通过判例中不同海域的法益平衡机制,来认定“适当顾及”义务的要求。事实上,国际法院在对航行自由释义的过程中,进行了不同海域的区分对待。例如,由于受到沿海国权利的限制,专属经济区内的航行自由与公海上的航行自由并不完全相同。(18)国际海洋法庭对于船旗国的“适当注意义务”,是通过《海洋法公约》区域管理的本质属性来界定的。例如,在2014年“弗吉尼亚G号”(19)的案中,国际法院认定巴拿马在几内亚专属经济区给渔船加油,侵犯了几内亚专属经济区渔业资源保护的权利。但是,2019年“诺斯塔号案”(20),国际海洋法庭却认定巴拿马籍船只“诺斯塔号”为公海上的游艇加油,属于公海航行自由的表现,并未侵犯意大利的权利。我们主张,从主观与客观两条路径,从不同海域的法益保护视角来认定船旗国的适当顾及义务。同时,还应本着共同但有区别的原则,其共同之处在于和平利用海洋,区别之处在于不同海域的平衡机制,符合《海洋法公约》的宗旨。

   (二)过度“航行自由”损害结果认定的逻辑证成

   正如前文所述,船旗国“适当顾及”义务,应让渡于沿海国权利主张,若造成对峙状态或地区争议,可以初步认定未尽到“适当顾及”义务。然而,国际法院的判例却以实际损害结果来认定国际不法行为。例如,国际法院在1983年-1984年的尼加拉瓜诉美国案中,认定美国在尼加拉瓜港口布雷,影响尼加拉瓜的国际贸易与领海安全,并且造成了数艘尼加拉瓜船舶触雷,故而构成国际不法行为。(21)实际损害结果认定,从某种程度上,已成为国际不法行为认定的构成要件。同时,《海洋法公约》第31条(22)规定了军舰过度“航行自由”的国际责任,沿海国遭受损失和损害,与船旗国不遵守沿海国规章制度并行,才要承担赔偿责任。显然,公约对国家责任的构成要件做了扩张解释,额外增加损害结果要件。但是,过度“航行自由”造成损害,难以物质化界定,过度“航行自由”造成物质损害属于个例情形。若是依据实际损害结果认定,其难以在程序上界定其国际不法性。这是因为过度“航行自由”低威胁,未造成现实紧迫危险结果,其潜在威胁可能被忽视。因此,过度“航行自由”的损害结果,难以在法律上认定,沦落为政治上的争议。而国际法院一直试图避免政治问题法律化的倾向。正如科孚海峡案,国际法院以实际物质损害为导向,原本是想避开对政治问题的审判,恰巧成为过度“航行自由”的尚方宝剑。历史上,航行自由争议的非司法途径解决,也导致了争议解决缺乏司法实践的基础。正如前文所述,美苏黑海军舰碰撞事件中,美国与苏联通过磋商后,签署了《关于无害通过的国际法规则之解释的共同声明》,通过咨询的路径化解两国之间的航行自由的争议。(23)这种示范效果,导致过度“航行自由”“国际不法性”的司法认定进入无限“死循环”状态。

   过度“航行自由”争议的解决应当回归到司法破解的轨道中来。破解航行自由争议实际损害结果的认定难题,可以依据“海洋法益损害说”来认定损害行为,并从海洋秩序层面构建损害威胁的认定标准。“法益”一词是来源于刑法理论上的概念,其本意是指“法(律)所保护的利益或价值”。(24)在国际法上,所谓法益就是一个国家所享有的权利及其利益。对于海洋法益的界定而言,可以借鉴国际法院或海洋法庭的案例进行界定。虽然梳理国际海洋法庭的判决,并不能对航行自由的外延进行认定,但是,却可以对航行自由涉及的海洋权益,进行框架性描述。例如,2015年“北极日出号案”(25),海洋权益在法益上就不仅体现为物质利益,而更多体现为非物质权益。就现实争议来看,过度“航行自由”侵害的不仅仅是物质利益,还侵害沿海国尊严利益。虽然过度“航行自由”在《国家责任条款草案中》不具备实际物质损害结果,但是对于国家主权的侵害,存在现实的威胁与损害,从“海洋法益侵害说”的角度来讲,其应然属于“国际不法行为”之范畴。当一国过度“航行自由”行为对其他国家的经济、政治、贸易以及外交等方面造成具体的影响,即使加害国没有造成直接的、具体的物质损害,受害国也可以主张其承担责任。例如,澳大利亚和新西兰诉法国的核试验案中,国际法院判例认定损害结果不仅仅是物质损害。(26)由此可见,从“海洋法益损害说”以及国际法院判例出发,来破解航行自由争议实际损害结果的认定难题是可行的。

   (三)过度“航行自由”国家责任归责原则的逻辑证成

   所谓过度“航行自由”国家责任归责原则就是指确定船旗国过度“航行自由”国家责任的基本准则。其重要性主要在于解决船旗国与沿海国之间因航行自由引起的争议,如何认定国家责任起到关键性的作用,是明确船旗国承担国家责任的依据,是划分过度“航行自由”国家责任的基本原则。民事责任、行政责任、刑事责任的归责原则都应当以主观过错为其核心要素,但是,主观过错的证明及其标准却是一个非常棘手的问题。虽然《国家责任条款草案》并未直接规定国际不法行为的主观要素如何考量。然而,对于国家行为的主观认定,显然是必要的。国家行为的主观认定,往往通过行为外观倒推,从而对国家行为的主观过错进行认定。过度“航行自由”的主观要素考量,主要体现于“权利不得滥用”,这构成了过度“航行自由”国家责任归责原则的基本内涵。但是,就过度航行自由“不法性”的主观过错认定而言,存有如何认定“权利不得滥用”的难度。其主要原因是,《海洋法公约》“权利不得滥用”存在程序上适用困境。《海洋法公约》在“一般规定”的第300条和301条规定了“权利不得滥用”(27),以及不得造成地区不安定,禁止使用武力等限度要求。主观过错的认定对国际不法行为而言,通过作为和不作为两种行为可以推断。因此,权利行使的限度如何认定,转化为航行自由的“权利”与“义务”两者之间如何平衡的问题,也正是权利不得滥用标准难以界定的原因所在,无形中将《海洋法公约》第300条的规定束之高阁。

   要构建国际不法行为兼顾损害结果的归责原则,以追究过度“航行自由”的国家责任,其核心是明确权利滥用的标准。如何界定过度“航行自由”的权利滥用标准,我们主张,应以主客观相统一的方式进行认定。由于过度“航行自由”在公约自身的逻辑体系内很难认定为权利滥用,诸如,领海的无害通过权制度,其权利主体笼统规定为“船舶”,导致现行军舰航行自由的争议。专属经济区的“剩余权利”的边界不明确,公海航行自由衍生制度的程序规则限制,都成为船旗国“权利滥用”的借口与理由。为了克服公约自身内在逻辑上的缺陷,从主客观相统一的方式来界定“权利滥用”,是行之有效的路径。从主观角度看,在公约区块化管理模式下,若是将公海航行自由类推到领海,逻辑上是不通的,外观上具备权利滥用的主观标准——禁止类推。若是经此引起了船旗国航行自由与沿海国经济权利以及国家主权安全的冲突对峙,就应然属于权利滥用之标准。从客观角度而言,对于其行为主观过错的考量,应以《海洋法公约》第58条规定为基础(28),同时,以客观行为倒推其主观态度来界定其外延,即航行自由“有关的”用途,仅限于“同船舶……的操作”有关的用途。(29)超出该外延,应然具有权利滥用之嫌疑。因此,我们主张,国际不法行为兼顾损害结果的归责原则以客观行为标准来界定其主观态度。细言之,航行自由“有关的”用途仅限于船舶自身的航行安全操作,包含航行安全的技术要求以及环境安全的要求,其行为后果,仅限于海洋法公约的目的性要求,其主要目的在于保障海上贸易的交通安全,以实现海洋空间的秩序价值。超出船旗国海事安全的权利义务要求,则初步构成“权利滥用”的认定标准,若是由此引发沿海国家对峙状态,则可以认定其权利滥用,以客观形式来推定船旗国行为的主观目的。

   (四)过度“航行自由”国际责任承担方式的逻辑证成

   国家责任承担方式关涉船旗国与沿海国之间,如何分配公平正义的问题,主要起到实体正义的目的诉求。过度“航行自由”作为船旗国的国家行为表征,依据《国家责任条款草案》承担责任方式主要包括行为责任及赔偿责任。即《国家责任条款草案》第30条“停止”和“不重复”以及第31条的“赔偿”,其构成了过度“航行自由”船旗国责任的承担方式。

   然而,如何落实过度“航行自由”的国家赔偿责任时,存在一定的难度。其一,针对过度“航行自由”造成的损害,国家责任条款层面有“停止不法行为”“保证不再重犯”两种方式,但是,存在执行上的困难。航行自由作为权利义务的统一体,如何落实停止不法行为?在航行自由行为边界并未明确的情况下,“停止不法行为”无疑属于扯皮行为。为防范风险再次发生,虽然《国家责任条款草案》设置了“保证不重犯”的国家责任方式。然而,对于《海洋法公约》而言,在保障航行自由的前提下,却并未规定“停止不法行为”责任承担的方式,对于“保证不重犯”这一声誉制裁方式而言,无异于隔靴搔痒,执行上难以落实。其二,虽然《海洋法公约》规定了物质损害赔偿要件,然而,如何落实“充分赔偿”原则也是一个难题。依据《国家责任条款草案》第31条的规定,“充分赔偿”原则的赔偿范围应包括物质损害和精神损害两个层面。过度“航行自由”造成物质损害,需要赔偿,现实中如何界定物质损害赔偿?依照既有的判例,仅有干涉航行自由的国家责任,它包括船期的商业损害、租船费用之类商事费用,以及船员的劳工费用。(30)然而,却没有过度“航行自由”造成的物质损害如何认定的规定。虽然依照国际法院判例,国家责任具有精神损害赔偿的先例。然而,过度“航行自由”是否可以主张精神损害赔偿,主张依据为何,这些均为过度“航行自由”赔偿所面临的制度难题。此外,沿海国为制止过度“航行自由”的合理费用是否属于物质损害赔偿范围,也是亟需明确的问题。由此可见,国家责任的“充分赔偿”原则在现行体系中存有留白空间。

针对“停止不法行为”“保证不重犯”声誉制裁的现实困境,立法必须通过“概况+例举”的方式,明确航行自由的权利边界,为禁止不法行为提供规范指引,确立精神损害赔偿原则,可以通过赔礼道歉以弥补受害国的精神损害。同时,将沿海国为制止过度“航行自由”的合理费用纳入物质损害赔偿的范围,以解决沿海国权益。主要理由是,在现实中,在海洋命运共同体理念的指引下,海洋权益已然成为国家主权的关键一环,海洋权益理念已然深入人心。航行自由过限就是侵犯一国的国民感情,造成沿海国国民深深的不安与焦虑,应当赔礼道歉。正如1949年的“攀登何塞·马蒂塑像事件”中,美国一名海军攀登了象征着古巴民族精神与古巴国家尊严的何塞马蒂塑像。古巴政府要求赔礼道歉,美方最终赔礼道歉并做了相关声明。(31)故而赔礼道歉,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:社会科学

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