王锡锌:作为规制工具的个人信息权利束

选择字号:   本文共阅读 135 次 更新时间:2021-12-30 16:39:59

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王锡锌  
这也意味着民法学和公法学需要加强对话,共同协作,形成个人信息公法保护与民法保护机制的协同。

  

   实际上,如果从功能效果上看,权利束的公法保障不仅不会削弱对个人的民法保护,还可以弥补民法个案救济模式的不足,共同回应个人信息保护的系统性问题。

  

   第一,私法责任一般聚焦于个案中民事实体权益损失的救济与填补,但在个人信息保护场景中,个人面对的损害预期都不大;基于成本收益考量,个人对通过诉讼方式追求民法责任的落实缺乏激励。而且,烦琐的诉讼程序与举证难度,大量时间和精力消耗,都会令个人维权望而却步,不利于对恶意侵害事件作出快速有效的反应。相比之下,根据国家保护义务逻辑,只要信息处理者违反权利束规则所对应的行为模式与法定义务,不论其是否造成信息主体实际损害,都可认定为违法;相应地,负有个人信息保护职责的机构可以启动执法机制,维护个人信息处理的法秩序。在此情况下,虽然个案中个人信息被违法处理并不必然导致个人遭受损害,甚至可能会给其带来利益,但执法机构仍可对违法的数据处理行为进行纠偏和制裁,这有利于克服个体私利驱动的“选择性行动”,增进数据处理的公正性和应责性。

  

   第二,私法责任对应的个案救济往往是分散化、个别化的,对单个主体的法益保障无法穿透个案而解决数据处理中内在的、系统性的问题。例如,在“黄某诉腾讯微信读书案”中,法院判决被告解除原告的好友关系、删除相应信息、赔偿损失,但无法对被告的隐私政策展开进一步的监督与调整。相比之下,由专门的数据保护机构通过执法体制对个人信息权利束进行保障,可将一次性的立法规则延伸到持续性的、反复的合规监管过程中,这有助于有效应对信息隐私生态系统中不断变化的侵害风险。在责任制裁方面,监管部门可采取约谈、发布指导等柔性措施,以及声誉监管、大额罚款为代表的行政处罚,还可以运用协商、推荐性标准等新型规制方式,手段上也更加灵活丰富。

  

  

   三、个人信息权利束的功能展开

  

   个人信息权利束的工具性价值在实践中如何落实与完善?这需要我们明确工具性权利束的法律适用理念:一方面,权利束应当保障个人在信息处理过程中的参与和全环节“在场”,并通过程序机制促进个人与信息处理者理性交涉,这是权利束蕴含的程序正义功能的体现;另一方面,权利束的权能展开也将带来一定的行权与合规成本,这需要国家建构一套统一周延、权责均衡的操作规程,这是权利束蕴含的分配正义功能的体现。

  

  

   (一)个人信息权利束实践的程序正义功能

  

  

   1.知情、参与的程序保护

   权利束的基本权能是保障个人的知情和参与,为个人提供基础性的、防御性的程序保护,亦即确保数据处理过程中个人“保持清醒的在场”。这一“防御性权能”主要表现为知情权、查询权、复制权所要求的信息披露机制以及说明理由、更正与异议权等对应的发言参与机制。

  

   以告知机制为例,知情权、查询权、复制权是个人行使权利的基础。与此类权利对应的,是数据处理者需要建立信息披露机制与透明的操作规则。首先,良性的信息披露将给数据处理者带来更大的合规压力,迫使处理者接受监督;其次,信息披露也有助于信息主体了解信息的去向和使用目的,便于个人作出理性决策;最后,从风险控制的角度观察,信息披露也有利于相关个体及专业力量更加准确地评估、识别数据集聚的动态化、复杂性风险并采取相应风险防控手段。

  

   除了信息披露机制外,更正权、异议权、要求说明权等权利规则所对应的理由说明与对话机制,对于促进信息处理活动的规范化也具有重要作用。其一,允许个人对数据处理活动中的操作提出质疑,并将决策系统的理由告知个人,这体现了对个人自主性的尊重。其二,这一机制与信息披露机制相结合,可以迫使信息处理者不断地说理和论证,反思、检视信息处理过程与方式的妥当性与准确性,进而增强信息处理活动的理性化程度。例如,《个人信息保护法》在第24条专门规定自动化决策的处理规则,并强调赋予个人充分的知情权、要求说明权与选择权,从而保障自动化决策的过程透明与理性、促进结果的公平合理,正是体现了这样的关怀。其三,对理由说明与案例积累中相关要素的提炼和公布,也可搭建一个数据处理理由展示和检阅的“平台”,还可以为监管机构的执法与审查提供线索。

  

  

   2.交涉促进功能

   在保障个体知情参与、实现程序保护与防御功能之外,程序正义还内蕴了沟通理性的要求。权利束可以促进个人与信息处理者理性交涉,设定双方进行理性对话和博弈的制度性条件。这表现在,权利束中的具体权能可以疏通个人在信息处理过程中的利益表达渠道,通过出场、在场、发言等方式,提高个人针对信息处理者的谈判地位和筹码,帮助个人争取到对等交涉地位的主导权。由此,在权利束制衡功能下的博弈、对话可以使相应的信息处理机制得以形成和不断改进,在提高个人信息保护水平的同时,也可进一步增强信息处理活动的公平性、正当性。正如玛格特·卡明斯基(Margot Kaminskic)所言:“这些权利有可能在个人和公司之间创造类似于对话的机会,讨论算法决策和其他形式的个人特征分析和数据处理背后的理由。这些权利对于数据处理的公平准确起到了工具性的作用,特别是在纠正事实和推断错误方面。”工具性权利在国家保障下的行使,可以使信息处理者持续感受到个人信息受保护权规范性力量的作用;可以对数据处理中不平衡关系和秩序进行矫正,增进沟通理性;可以在保障个人相关法益的同时,让信息处理者也可合理使用数据,促进两者间形成相互制衡、理解乃至信任的程序结构。

  

  

   (二)个人信息权利束实践的分配正义功能

  

   在程序正义的基础上,还应当看到,个人数据处理关系涉及多个互动博弈的权利与权力主体间关系,既囊括了数字经济时代公民个人、企业的利益与公共福祉的增进,也涉及高度策略化的主权安全和国际博弈问题;在利益形态上,既包括立法者对商业创新和个人保护的权衡取舍,也涉及在既有数字产业现状下对市场竞争优势、经济长期发展、社会目标实现以及主权竞争策略的综合考量。为此,需要确保国家对个人数据治理中权利义务配置的负责性、审慎性与平衡性。在权利束规则的设计与适用上,分配正义观要求国家在对个人进行倾斜保护、全环节支援的同时,也需在数据治理中权衡多元利益,避免滑向对个人信息过度保护的误区,这重点表现在以下几个方面:

  

   第一,对知情权、查询权、更正权等参与性制度的程序和方式应进行合理设计,在确保程序参与的基础上避免给企业造成过多的合规成本,同时防范权利滥用现象。这里的关键是维系个人与数据处理者之间的均衡关系。此时,从工具有效性而非自主支配的民事权利角度进行理解,更有利于形成灵活的程序框架,合理配置双方的权责。国外实践中已意识到这一问题,例如,在Rijkeboer案中,欧盟法院指出:“欧盟成员国应为信息查询与获取确定内容范围与时限,这构成了两者之间权利义务关系的合理平衡。一方面,考虑数据主体的利益,特别是在处理数据不符合指令的情况下,以查询为基础,进而其纠正,删除和阻止数据处理的权利,以及反对信息处理和提起法律诉讼的权利;另一方面,存储、配合查询该信息的义务对数据控制人造成的负担。”

  

   第二,审慎对待可携带权的功能。一方面,可携带权这一工具性权利允许用户将在某一平台所存储的数据转移到同类平台,降低了用户的平台转换成本,进而可缓解平台对数据的垄断以及由此造成用户被锁定的情况。但另一方面,数据可携带权在技术上往往存在一定难度,可能增加企业合规成本,也可能导致某些企业的竞争优势丧失,毕竟个人信息是数据企业取得竞争优势的关键要素;数据可携带权还可能引起各企业之间利用这一权利抢夺数据,加大不正当竞争和大企业垄断的趋势,挤压后发企业的发展空间。如何有效预防这些风险,在用户个人信息权益、平台数据权益、数据市场竞争以及数据安全等多维视角下设定可携带权的内涵及行使方式,避免权利束由个人权利异化为数据处理者的扩张工具,这些还需要在数据治理实践中进行动态评估和优化。《个人信息保护法》第45条第3款对可携带权作出规定时,既规定了“个人信息处理者应当提供转移的途径”这一合规义务,但同时也设定了“符合国家网信部门规定条件”这一弹性前置要件,这也反映了国家对可携带权实践中的分配正义考量。实践中需要监管部门通过持续的规制策略调整,不断进行成本收益分析与规制方式匹配,限定、调整与完善可携带权的适用场景及条件。

  

   第三,理性设计个人信息权利束中的“进攻性权能”。除了基本的程序保护外,个人在特定条件下还可以行使撤回同意权、限制处理权、删除权等积极的权利,进而对数据处理活动施加某种主动性的影响,乃至阻隔或退出数据处理活动,因而可谓之“进攻性权能”。这些权利的配置需要根据功能适当原则展开:在数据处理的特定节点,由个人进行“发言”“对抗”乃至“退出”,对于制衡信息处理者具有较大作用,因而需要国家合理、均衡地配置这些权能。具体而言,这些权利的启动要件基本集中在违法处理、超出原定目的处理、违反约定处理等情形。也即是说,其判断核心要素在于:个人信息处理行为是否已背离信息处理的本意,超出信息主体所能容忍的限度与基本预期,并可能或事实上对信息主体的人格或财产权益造成侵害。这反映了个人与数据处理者之间的关系失衡、风险加大,必须予以纠偏。因此,个人在此情况下有权退出或部分退出数据处理过程。但需要注意的是,此类进攻性权能并不意味着个人对信息处理活动具备“自决权”;这一类型的权能是立法者进行立法裁量后确定的结果,基本属于立法者的形成自由与裁量空间,而非不言自明的、绝对的权利。例如,不同行业领域赋予个人信息主体信息处理介入权程度是不同的,这也是个人信息权益的多元性与场景性所决定的;再如,监管者审查信息处理者是否尽到删除义务时需要权衡考虑不删除的风险、删除的成本、其他替代措施的可行性等诸多制度因素。可以说,相较于以程序正义为核心的防御性权能而言,进攻性权能对数据处理活动的干预性更强,对处理者义务设定与履行成本的要求更高,因而更应强调双方权责合理配置的分配正义。

  

  

   余论

  

   个人信息权利束是国家对个人信息处理活动进行规制的产物。个人信息权利束与个人信息处理者的义务,共同构成了个人信息的“处理规则”。在法律性质上,个人信息处理规则属于公法秩序,是国家为了规范个人信息处理活动而选择的规制策略,其背后体现的是个人信息立法的“保护法”使命:基于个人与个人信息处理者之间的不对称权力结构,个人信息保护必须体现国家对个人的赋权和支援,而不是听任和观望处于弱势一方的个人与强势的信息处理者进行“空手”博弈。

  

个人信息权利束作为公法上工具性权利的性质界定,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国社会科学》2021年第11期

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