陈国栋:论违法行为的信用惩戒

选择字号:   本文共阅读 112 次 更新时间:2021-12-13 10:09:01

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陈国栋  

   摘要:  信用惩戒在疫情防控中的广泛适用需要解决违法行为可否以及如何实施信用惩戒的问题。相较于违法行为也是违约行为说,从违法行为的信用风险维度出发理解违法行为的信用惩戒更具有合理性。其内在逻辑在于,失信的本质不在于违约,而在于失去资源配置主体的信任,而违法行为正是因有助于资源配置主体预判进而规避资源配置风险而具有信用信息维度。因此,行政机关作为执法资源配置机关、公共资源配置机关,不仅需要、而且可以利用违法信息作为信用信息来规避执法资源配置风险、公共资源配置风险。据此逻辑,行政机关可以根据违法行为信息实施信用惩戒,但这种惩戒本质上是规避资源配置风险之举措,而非违法行为的惩戒手段。与之相应,信用惩戒必须建立在科学的算法之上,针对不同的资源配置领域与不同程度的风险而分领域、分层级实施。疫情防控中的信用惩戒也是如此。

   关键词:  违法行为;信用惩戒;违法行为信息;资源配置;风险规避

   近些年,在党中央、国务院紧锣密鼓地推动与部署下,信用社会体系建设迅速展开,对违法行为的信用惩戒也随之扩张至越来越多的行政管理领域,成为行政机关频繁适用的监管手段。在新冠肺炎疫情爆发之后,信用惩戒这一新型监管措施又被诸多地方政府引为疫情防控机制。比如,在2020年2月7日,上海就出台相关文件,规定个人有隐瞒病史、重点地区旅行史、与患者或疑似患者接触史、逃避隔离医学观察等行为的,除依法严格追究相关法律责任外,有关部门还可以将其失信信息依法归集到上海市公共信用信息平台,并采取失信惩戒措施。其他城市随之纷纷出台相关文件规定信用惩戒措施来应对违反疫情防控法制之举。

  

  

   对此,有学者指出,在以突发疫情为代表的重大社会风险已经生成扩张并向实害加速转化的紧急状态之下,常规风险预防的治理目的就被即时风险控制的超常规治理需求所取代,社会治理体系需要能够针对性满足特殊风险控制需求的弹性治理机制。[1]在行政处罚、刑事制裁等传统的、常规的手段不能适应疫情防控需要的情况下,以信用惩戒来规制不遵守疫情防控要求的行为,未尝不具有创新层面上的正当性。但法治社会下的政府权力不能仅以目的正当性来支撑其合法性。用行政权力生硬地、不合逻辑地把法律法规的执行问题也定性和归结为信用问题,总体上弊大于利。防控新冠肺炎疫情措施长期化,也要注意不宜把少数不遵守防控法规的行为也定性为失信,否则不当伤害市场主体的信用,不利于社会正常秩序的恢复。[2]

  

   其实,违法是否等于失信,是否可以为公共信用立法调整并施加信用惩戒,早就成为学术界与实务界的一个焦点问题,不独因为此次疫情。在国内各地此起彼伏接续爆发疫情、信用惩戒机制扩张至疫情防控领域的情况下,我们有必要回归违法行为与失信惩戒之间关系这一老问题,考察目前关于违法行为信用惩戒争议何在、问题何在、能否解决,从而为信用惩戒能否适用于疫情防控提供一个基本分析框架。

  

   一、违法行为信用惩戒的法理

  

   以法治立场观之,违法行为是否属于失信行为以及对违法行为能否施以信用惩戒之所以成为焦点问题,是因为其关系到国家机关以公权力实施信用惩戒的合法性。应该说,对于这一问题,学界的讨论并不充分。虽然当下国务院和地方立法为违法行为的信用惩戒提供了法律依据,但其中的法理问题并非不证自明。[3]一些行政法学者也赞同对违法行为实施信用惩戒,甚至在2020年《行政处罚法》修改过程中主张将信用惩戒纳入行政处罚体系,但也没有在法理上解释为何可以将失信惩戒归为行政处罚。[4]毕竟,行政处罚在逻辑上只能惩戒违法行为而不是失信行为。因此,违法行为何以可以实施信用惩戒是一个有待深入、细致探讨的问题。

  

   (一)违法行为亦违约行为说

  

   作为《上海市社会信用条例》主要参与人之一的华东政法大学教授、上海市法制局副局长罗培新给出的理由是:违法即违约,因为法律是社会的最大公约数,是民众公共选择的结果,也是一份公民应当共同信守的契约,因此作奸犯科、践踏法制的人,也绝非诚信之人。[5]其言下之意是,因为违约行为是典型的失信行为,所以可以对违约行为实施信用惩戒;而法律是社会契约,故违法行为亦是违约行为,因此对违法行为也可施加信用惩戒。

  

   但更多的法学学者并不认同这一观点,认为不宜将守法、履行法定义务的状况归入公共信用体系并对违法行为施加信用惩戒。(1)违法与失信并不必然关联,有些违法行为与失信无关,因此将违法纳入失信会导致征信体系变为道德档案,[6]混淆法律的内在价值,让法律过于道德化。[7]言下之意,失信是一种道德上的负面评价,将违法视为失信,实际上是将违法与失德关联起来,这有可能让法律系统陷入道德评判的泥淖蹒跚难行;(2)将违法视为违约有违常识。沈毅龙指出,违约乃失信是一般人的认识,将违法归为失信则挑战了这一常识,难以为人们认同、接受。沈岿教授认为,尽管失信与违法有一些重合之处,但毕竟是两个不同概念。前者偏于不诚实、言行不一、违反自己的承诺;后者偏于违反国家制定的规则。将诸如交通违法之类的违法行为作为失信来对待,难以同公众关于诚信的一般认识相符。[8]有违常识的立法必然因缺乏民众的认知与认同而难以得到有效、普遍落实。实务部门有工作者提出,将“合法(合规)”也视为一种信用,具有经不起时间检验的缺陷,既不能获得全社会的认可,也没有域外经验、制度与理论的支撑,同时在实践中运行不良。[9]不难看出,这些论者将违约作为失信的锚定物进而据此认为不宜对违法行为施以信用惩戒;(3)会导致公共信用无所不在、无所不能,公共信用档案最终沦为违法垃圾桶。若将履行法定义务的状况归入公共信用,那么公共信用档案毋宁为违法信息档案,公共信用立法实质上亦转变为行政执法促进法。[10]沈岿教授指出,这反映出社会信用体系建设其实是有意解决普遍存在的违法违规行为得不到有力追究或屡禁不止的问题。[11]就此而言,上述持反对意见者认为信用惩戒被作为一种强化法律执行的手段。行政机关出于这一目的将违法归为失信并施加信用惩戒,是目前联合惩戒被滥用的根源所在,势必导致联合惩戒的适用范围过度扩大,过分限制自由与权利。[12]当然,这些学者、专家并不否认违法与失信有一定程度上的关联,但认为这种关联并非主要方面,两者的区别才是主要方面。

  

   综上,在当前法学界,是否可以实施信用惩戒的争论焦点在于违法与违约的关系。赞同者认为违法亦违约,因而可以对违法者施加信用惩戒。反对者尽管也认为某些违法行为与违约行为具有重叠性,但因为大多数违法行为只具违法性而不具违约性,所以否定违法行为的信用惩戒。尽管两者在是否可以对违法行为实施信用惩戒上泾渭分明,但在失信的判断标准上却有高度共识,即都将违约视为失信,当且仅当违约才能实施信用惩戒。只是赞同者的论证路径是将违法与违约等同起来,而反对者则将违法与违约区分开来,双方在违约内涵上而不是失信标准上展开了攻防战。因为赞同论者的论证路径是将法律这种在理论上被抽象、拟制为社会契约之物等同于社会主体基于平等自愿逻辑而达成的合同。这一论证过于牵强,无法充分、有力地证成、阐明对违法与违约之间的相通性,所以不能有效消解违法行为信用惩戒的合法性危机,不能突破违法行为信用惩戒的法理困境。

  

   (二)违法行为具有信用风险说

  

   相较于法学界将失信惩戒的焦点置于违法行为与违约行为是否有通约性,国务院《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》专家论证组组长的吴晶妹教授则从违法行为的信用风险角度对违法行为信用惩戒给出了另外一种正当性解释。她指出,除了诚信度与践约度两个维度外,个人综合信用维度还应当包括合规度这一维度。它是个人获得管理者信任的社会资本,表现为个人在社会活动中遵守社会行政管理规定、行业规则、民间惯例、内部管理规定的意愿、能力与行为结果,主要反映个人的信用责任。[13]合法信用是交易信用的基础之一。[14]因此,正如违约行为具有信用风险维度因而可以实施信用惩戒一样,违法行为也具有信用风险维度进而具有失信行为属性,可以对之实施信用惩戒。

  

   这种观点可以从域外征信制度中找到支点。比如,在征信制度高度发达的美国,其1973年制定的《公平信用报告法》就确认了消费者信用报告机构(亦即征信公司)可以收集包括违约信息、违法犯罪信息在内的公共记录制作消费者信用报告的自由,[15]而雇主、保险公司、银行以及其他有商业需要的公司与个人都可以获得该信用报告,并据此作出诸如不雇佣违法行为人、不向其发放贷款、不授予其保险、不与其签订商业合同等决定。美国的行政机关也可以根据《公平信用报告法》获取并根据这样的信息,决定不予行政相对人许可或执照、禁止其进入相关领域或市场等决定。[16]在政府采购领域,美国行政机关也可以根据承包商以往的违法行为信息而对其实施市场禁入、排除其缔约资格使其数年内不能参与政府合同的招投标程序。[17]尽管这些措施在美国信用法制中没有被冠以信用惩戒之名,但却是如今我国各部委、各地方信用惩戒立法所规定的信用惩戒类型,[18]更是经济学界所公认的信用惩戒形式。[19]随着大数据时代的到来,这种以信用评分机制为内核、结合了新型大数据理念与方法来决定是否发放许可、执照或其他监管措施的信用监管得到了越来越广泛地运用,[20]基于行政评级的新型监管机制由此生发。越来越多的行政机关开始基于信用评级决定行政检查的频次、行政执法的强度、政府采购的选择和政策扶持的程度。[21]为了进一步推进这种基于信用评级的监管,行政机关越发积极主动地推动包括违法行为信息在内的相关信息的收集与数据库的建构、共享,行政监管进入了数据库监管的新阶段。[22]

  

   上述信用惩戒实践显然突破了前述唯有违约才能实施信用惩戒的理论预设,也证明了基于违法行为信用风险维度的信用惩戒的正当性。归根结底,违法行为蕴藏着浓厚的信用风险因子,不需要先被视为违约行为才是失信行为,不需要基于违约性才可以像违约行为那样被施以失信惩戒。违法行为的信用风险维度开辟了理解与建构违法行为信用惩戒的新路径,也提示我们必须反思违法行为信用惩戒的逻辑与本质。

  

   二、违法行为信用惩戒的本质

  

   依前所述,要对违法行为实施信用惩戒,所需要的不是证成违法行为与违约行为的通约性,而是从违法行为的信用风险维度出发,重新理解何谓失信、违法行为为何具有信用风险维度、违法与失信的关联是什么等基本问题。只有这样,我们才能以新的标准取代“违约为失信”之成见,才能解释并厘清违法行为信用惩戒的逻辑与本质。

  

   (一)失信要从资源配置角度加以界定

  

违约与失信之间存在关联是常识,但我们不能因此就认为只有违约才是失信,从而以违约垄断失信评价标准。这种观点是因为传统征信体系原本就生长于私法体系中,失信往往因为违约,所以久而久之,就在人们的脑海中植入了失信即违约的常识。但常识并非真理,违约与失信之间的关联只是表面上的,并没有揭示违约与失信之间的实质联系在于资源配置:因为市场主体担心资源配置有风险,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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