王旭:合宪性审查中“相抵触”标准之建构

选择字号:   本文共阅读 173 次 更新时间:2021-11-29 23:51:07

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王旭  

  

   摘要:  法规范层级结构理论是下位法不能抵触宪法的法理原因。但我国的实践和理论将传统层级结构理论里上位法作为下位法的效力根据变成了效力与内容的双重根据。然而,层级结构理论作为一种形式渊源理论无法提供内容相抵触的统一标准。在坚持层级结构理论确立的宪法优先地位前提下,应将“事物的本质”作为合宪性审查判断的内容标准,在宪法规范具体化和个别化两个场景中分别展开法教义学体系建构,最终提炼出这种判断标准运用的一般思维框架。

   关键词:  层级结构 合宪性审查 相抵触 法教义学

  

   引言

   我国《宪法》第 5 条第 3 款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪 法相抵触。”《立法法》第 87 条也规定:“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、 地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这构成了我国合宪性审 查制度的规范依据,并确定了“相抵触”作为合宪性审查的判断基准。然而,实践和理 论上“相抵触”的判断标准并不明确,也缺乏统一的理论基础。(1) 同时,我们缺乏对合宪 性审查标准的独立研究。由于宪法在法体系中的特殊地位和高度抽象模糊等特征,发展 出独立的抵触宪法之标准更加困难。既有实践或研究往往流于对宪法语词字面含义进 行解读、机械比对相关概念进行涵摄或照搬合法性审查确立的标准。(2)

   一般认为,“相抵触”发生在不同法律位阶的规范之间。(3)“位阶”来自奥地利学者 梅克尔和凯尔森提出的法规范层级结构理论(Stufenbau Theory)(4)。 这是法规范之间以 授权关系为标准确定效力地位的理论,是一种形式渊源理论,也就是并非根据规范内容、 而是根据规范的表现形式来确定效力高低,不同的表现形式对应不同的授权关系与位 阶。因此,所谓下位法抵触上位法,在这个理论里就是下位法打破了上位法的授权条件, 产生效力抵消或递减。(5) 然而,与层级结构理论所理解的形式—逻辑意义上的越权理论 不同,我国学术界和实务部门的多数观点都认为,“相抵触”是一个关乎内容的概念,是 两条规范在内容上的不兼容,“是法律规范内容的不一致”“带有法律上的否定评价意 义,已经达到足以反转、抵消、架空、规避上位法的严重程度”。(6) 因此,我国的实践和理论 将传统层级结构理论里上位法作为下位法的效力根据变成了效力与内容的双重根据(其 实这二者在梅克尔和凯尔森的层级结构理论看来并没有必然联系 (7)),但层级结构理论作 为形式理论又无法提供内容相抵触的统一标准,这就是实践和理论出现难题的根源。本 文在坚持层级结构理论确立的宪法形式优先地位前提下,提出“事物的本质”作为合宪 性审查判断的内容标准,以期贡献于实务操作和理论发展。

   一、从层级结构理论到“事物的本质”之法理

   (一)层级结构理论中的宪法概念

   层级结构理论来自梅克尔对 19 世纪法律渊源平面结构理论的反思。这种理论认为 制定法、法官法和习惯法等处在同样效力等级的层面。因而,它无法解决一个根本问题: 法规范的效力究竟是如何产生的。梅克尔秉持康德哲学认为,规范的效力只能来自另一 条规范的授权,法规范之间应该类似于“拥有很多楼层的建筑”,而不可能是平面结构, 从而形成一种效力金字塔的垂直阶梯关系。(8)

   因此,“上位法—下位法”能够存在是在逻辑上预设授权关系的产物。这里的“授 权”首先是一种逻辑意义上的条件关系,作为产生条件的就是上位法,是授权规范;作为 条件产生之结果的就是下位法,是被授权规范。在实证法体系里,所谓“产生条件”主要是使得一条规范生效的形式要件,(9) 例如生效程序、生效形式、具体权能(效力范围)。 由此,梅克尔把宪法分为“逻辑意义上的”和“实证法意义上的”,前者是形成一个法体 系必须在逻辑上预设的“起源规范”,后者则是具体实证法体系里有权产生、改变其他规 则的最高规则,是一种“权能规范”。(10) 凯尔森追随梅克尔对于宪法的认识,他认为宪法 的本质由“调控规范创造”这个形式特征所决定,而不取决于它在具体内容上构成下位 法的直接依据。(11)

   (二)层级结构理论对合宪性审查标准的影响

   层级结构理论告诉我们,法律位阶是一种垂直效力关系,效力关系是一种形式关系, 即下位法的效力是被上位法所给定和授权决定的。在对下位法是否符合上位法授权这 个问题进行审查的时候,基本上可以分解出确定的要素(例如程序、形式、权限等)作为 形式标准,通过涵摄的方法进行。最高人民法院对规范性文件冲突判断标准进行归纳就 是这种思路。当然,“是否符合授权”这个形式问题有的时候也涉及到对授权条款内容 的实质性解释。阿列克西就深刻指出,形式 / 内容区分不能等于规范的非实质 / 实质之 分。形式、内容都有可能构成理解规范的本质意义和实质问题,二者的区分是相对化的, 例如某个规范的内容就是有关授权或程序的规定。(12) 历史上看,建立在层级结构理论基 础上的早期奥地利宪法法院违宪审查模式就是以维护宪法赋予的联邦议会权能为核心, 重点处理联邦与州、地方自治主体关于下位法是否超出权限或侵犯了联邦立法权发生的 争议,依靠制定法实证主义推崇的涵摄方法进行审查,而基本权利条款的宪法审查很少 进行,因为凯尔森认为基本权利条款常用如“正义”“平等”词语,它们缺乏精确的法律 含义,无法进行涵摄,所以宪法文本应该尽量避免使用此类表述。(13)

   然而,正如宪法法院模式在历史演进中的发展,尤其是人权保障理念逐渐的实证化, 如《欧洲人权公约》成为国内法渊源之后,它作为高级法,越来越需要对以基本权利条 款为代表的实质内容进行合宪性审查。(14) 层级结构理论无法直接提供内容的审查标准。 这是因为,尽管下位法在效力上是直接被上位法给定的,但下位法的具体内容并非直接 从上位法中演绎出来,它不是被给定的,而是不断通过具体化和个别化被下位法创造出 来,这个过程是人的主观意志在起作用,是立法者不断回到具体生活关系进行诠释和理 解的过程。(15) 凯尔森通过区别道德规范指出,法位阶是动态效力传递体系,而不是静态内容演绎体系,不能从上位法的内容直接演绎出下位法的确定内容。凯尔森进而认为,只 要不逾越授权条件所形成的框架秩序,下位法可以通过意志行动创造任何合理的内容。(16) 梅克尔则主张下位法的具体内容通过立法者主观“智力解释”的裁量活动而完成。(17)

   由此,我们可以发现,层级结构理论只能解决法的效力来源问题,不能解决法的内容 来源问题。效力冲突遵循“全有或全无”方式解决,内容冲突则只有在特定标准下才构 成“抵触”,否则上位法和下位法不一致的内容可以共存。(18) 我们需要在不损害法的效力 层级前提下找到“相抵触”的内容标准,才能进行合宪性审查的具体操作。

   (三)两种体系观与“事物的本质”

   “相抵触”标准归根结底是为了追求法的体系性,它意味着分散在不同渊源的规范 含义根据某种意义标准可以成为无矛盾的整体。在理论上,机械体系观与有机体系观是 法体系性主张的两种基本类型。

   机械体系观的最高成就是概念法学。它强调法在内容上可以分解为最基本的概念, 而概念也可以如效力一般建立起金字塔体系。正如普赫塔指出,概念之间是逻辑关联的, 处在金字塔顶端的概念在内涵上是最稀薄的,它可以通过不断添加特殊素材的一系列中 间环节,展开与获得内涵不断丰富的下位概念,以此方式达到概念的底部。(19) 早期耶林的“自然历史方法”借助自然科学的分类、归纳、组合、演绎等方法实现法条互为条件和相 互衍生。(20) 在普通法系,受奥斯汀影响,戴雪也是公法学上这种形式主义方法的重要代表 人物。他指出,“作为法律研究对象的宪法,仅仅指宪法性法律......法学教授的任务,首 先是确定作为英宪之组成的法律是什么,其次是整理它们的门类,解释它们的含义,然后 可能的话,还要阐明它们的逻辑关系”“将浩如烟海的法律规则化约为一系列井然有序 的原则”。(21)

   我国实务部门受层级结构理论的形式主义影响,实际上确立的就是这种机械体系观 下的“相抵触标准”。全国人大法工委提出“违反宪法规定、违反宪法原则和违反宪法 精神”(22),作为相抵触的三个基本标准。但“规定、原则、精神”仍然是一种以宪法规范的 表现形式为标准的理论,如何具体判断下位法是否违反了宪法规定,如何具体化原则和 精神其实仍然缺乏内容标准。这是混同了效力位阶与内容位阶的结果。机械体系观之 所以无效,因为层级结构理论告诉我们,宪法是因为处在形式上的授权地位,而非处在内 容、尤其是概念的金字塔顶端而取得最高法地位。下位法的内容形成并非概念法学和形式主义设想的先天被给定在宪法规范的含义中,只要进行演绎涵摄即可。例如,全国人 大法工委在 2020 年备案审查报告中有一个涵摄判断:“公安机关交通管理部门调查交通 事故时可以查阅、复制当事人通讯记录,《宪法》第 40 条规定......地方性法规无权就涉 及限制公民通信自由和通信秘密的事项作出规定。”(23) 在这个判断里,“通信自由和通信 秘密”并没有一个宪法自身创设的最高概念,地方性法规中的“通讯记录”并非先天落 入通信自由与通信秘密的保护范围中。

   有机的体系观在私法中以冯·萨维尼的法律制度说为集大成,在公法中则以卡 尔·施米特的具体秩序观为代表。这种观念认为,法的内容归根结底来自于特定民族生 活所呈现出来的意义本身,而不是抽象逻辑演绎。无论是萨维尼强调的民族精神,还是 施米特理解的“具体、特定的政治生活秩序”,都强调立法者必须有能力直接感受到各种 稳定的生活关系与类型,将这些生活类型进行法律提炼并赋予强制力就形成萨维尼所言 的法律制度,例如财产、婚姻等,法律制度如生活一样在“生机勃勃的各组成部分的脉络 中,在其持续不断的发展中”(24) 成为“一个民族过去和现在在其中互动的活跃的关系”(25)。

   有机的体系观阐明了法的内容来自于立法者通过对生活关系的评价建立起稳定的 类型,拉德布鲁赫指出这是一种可追溯到亚里士多德的“事物的本质”学说。所谓“事 物的本质”是指生活关系承载着自身的标准及其秩序。人们将这种内在于事物的秩序 称为“事物本质”,当实在规范缺失或不完整、不清晰时,就必须回溯到它。(26) 拉德布鲁赫 认为,“事物”指的是法必须去塑造的根基、物质和质料。法的质料是“人们的共同生活, 是内在于社会的生活关系和生活秩序的整体,以及作为这些关系和秩序之组成部分的生 活事实”(27),而“本质”则是一种评价的概念,“生活关系如果具有共同特征,那么它们就 不是纯粹的事实;它们包含着度量该关系中个人行为的尺度”(28) 。

   阿图尔·考夫曼进一步将“事物的本质”作为规范和事实相关联的“中点”,提出 “法是当为与实存的对应”的关联本体论,将其作为法律方法而彻底祛除了“本质”所 带有的自然法学和形而上学痕迹。(29) 考夫曼认为,从立法到法律适用,都离不开“事物的

本质”这样一个思维的中介点。“事物的本质”是“一种特殊中的普遍、事实中的价值”(30)。 一方面,立法就是法理念通过具体事物实现“理念的材料确定性”,生活事实被普遍化、 类型化为规范的构成要件事实。一条抽象规范能否适用于某一个具体案件事实,也要看 案件事实与规范的构成要件事实是否在特定评价下具有类似的效果,从而能够基于这种效果而等同处置。(31) 一言以蔽之,“事物的本质”就是使得不同事物获得相同规范评价的标准。(点击此处阅读下一页)

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