吕炳斌:论个人信息处理者的算法说明义务

选择字号:   本文共阅读 216 次 更新时间:2021-11-04 13:18:01

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吕炳斌  
7(4) International Data Privacy Law 76-99 (2017); Gianclaudio Malgieri, Giovanni Comande,Why a Right to Legibility of Automated Decision-Making Exists in the General Data Protection Regulation, 7(4) International Data Privacy Law 243-265 (2017).。欧盟官方咨议机构发布的相关适用指南认可了“算法解释权”,其主要是依据GDPR中有关个人知情权以及个人针对自动化决策的保障措施的规定进行解释See Article 29 Data Protection Working Party,Guidelines on Automated individual decision-making and Profiling for the purposes of Regulation 2016/679, WP251rev.01, 6 February 2018, p.27, p.31.,也类似地存在双重法律依据。

  

   从适用范围上看,从告知义务中推导得出的算法说明义务可适用于算法决策的全过程,即可包括事前的说明义务,也可包括事后的说明义务;而从个人针对自动化决策的保障措施条款中解释得出的算法说明义务,仅为一种事后的说明义务。两者的范围大小有别,前者大于后者,并可包含后者。尽管后者将更为明确,但算法说明义务的法律渊源和法律依据并不限于后者,还可源于更广泛意义上的告知义务。并且,基于《个人信息保护法》第24条规定的针对自动化决策的事后说明义务存在较高门槛要求,该条包含的算法说明义务的适用范围非常有限。更为广泛意义上的算法说明义务还是需要从个人信息处理者的告知义务和说明义务去推导,这可能也是欧洲专家在GDPR专门规定个人针对自动化决策的保障措施条款的前提下,仍然需要从知情权条款去推导算法解释权的原因所在。概言之,在我国,算法说明义务不应当限于决策生成之后的解释说明,而应当囊括事前和事后的不同阶段,两者可以分别存在不同的规范依据。

  

   三、算法说明义务的正当性证成

  

   (一)个人信息处理者说明义务的正当性

  

   1.说明义务的正当性论证框架:动态体系论的视角

  

   无论是一般意义上的个人信息处理者说明义务,还是特定意义上的算法说明义务,都不是一项可以具备明确构成要件的义务。此时,在理论上可以求援于动态体系论,通过对若干关键要素的动态权衡、综合考量来论证和确立这种说明义务。动态体系论有别于秉持“全有全无”原则的构成要件论,也不是赋予裁判者无限的自由裁量权,而是一种由不同要素组成的模型王利明:《民法典人格权编中动态系统论的采纳与运用》,载《法学家》2020年第4期,第2、7页。。各该要素具有不同的强度,互相协作,从而提供一种法律上的判断和论证方法。动态体系论实际上是一种处于严格的构成要件论和宽泛的自由裁量论之间的中间道路,可避免过于严格和过于自由,寻得一种折中又不失理性的选择。当然,相比直接适用的构成要件而言,动态体系的运用需要更多的说理论证。在方法论上,动态体系论的应用过程,也正是一种理性的说理论证过程。

  

   德国学者构建的用于论证说明义务的动态体系的要素包括信息需求、信息可能性和职责范围三个要素,我国有学者将之修正为信息重要性、披露可能性、期待合理性和信赖紧密度四个要素尚连杰:《缔约过程中说明义务的动态体系论》,载《法学研究》2016年第3期,第103页。。从本质上看,三要素说和四要素說具有一致性。因为,所谓信息需求,实为站在信息需求方立场,依信息重要程度判断该信息需求应否得到法律上的承认,将此要素修正为“信息重要性”可谓更为直观。信息可能性和披露可能性主要是表述上的差异。所谓职责范围,也与潜在信息接收方的信赖相关。依四要素说,“义务人的‘职责是确立合理信赖的进一步的出发点和标准”尚连杰:《缔约过程中说明义务的动态体系论》,载《法学研究》2016年第3期,第108页。。我国学者将“职责范围”要素分解为期待合理性和信赖紧密度主要是针对缔约过程中的说明义务,于此而言,缔约过程中存在一方的合理期待和双方的信赖关系,期待合理性和信赖紧密度两个要素可谓“职责范围”要素在缔约领域的进一步细化。在论证个人信息处理者的说明义务以及进一步的算法说明义务时,此项义务的产生未必基于契约,双方未必存在信赖,因此,信赖紧密度该项要素不大适合。从而,笔者仍以德国学者提出的三要素说为论证基准。同时,为便于理解,合理汲取我国学者对前两个要素的修正表述,将需要讨论的要素表述为信息需求(信息重要性)、信息可能性(披露可能性)和职责范围。

  

   2.个人信息处理者说明义务的正当性证成

  

   在个人信息处理场合,被处理的个人信息可能影响人格尊严和自由发展,对个人而言具有重要性,在算法决策场合更是如此。自然人需要知道个人信息被处理的方式、目的和范围,存在信息需求。个人信息处理者也存在披露可能性,且基于法律上的职责要求有义务去维护自然人的人格利益。初步来看,上述三个要素皆应满足。其实,动态体系论有别于构成要件论,各要素并非皆需满足,而是一种互相协作的关系,“如其中之一的强度特别高,其亦得代替其他要素。”[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第351页。即使是依据前述四要素说,信息重要性、披露可能性、期待合理性这三个要素在个人信息处理场合均较为强烈。唯信赖紧密度这个要素较弱,但不影响说明义务的存在。因此,依据动态体系论下说明义务的论证框架,无论是三要素说,还是四要素说,个人信息处理者的说明义务都可以得到证成。

  

   当然,上述动态体系论下的要素不仅可以证成说明义务,也相应地限定了说明义务的范围,尤其是前两个要素。其一,说明的信息内容应当具有重要性,若是不重要的信息,个人信息处理者只需要满足一般的告知义务,无需进一步地满足说明要求。其二,可予说明的信息内容还应当具有披露可能性,在算法场合,尤为如此。随着人工智能和机器学习的发展,算法的专业性和复杂性在不断增加,有些具体的技术细节可能不具有披露可能性。这对于后文构建算法说明义务的限度和范围具有重要意义。

  

   进一步而言,动态体系论的要素并非凭空运作,而是构建在基本价值的基础之上,不同要素之间权重的确定也取决于规则蕴含的基本价值[奥] 海尔穆特·库齐奥:《动态系统论导论》,张玉东译,载《甘肃政法学院学报》2013年第4期,第43页。。个人信息保护的基本价值取向于尊重人格尊严及自由发展。这具有比较法和法哲学上的足够底蕴。在康德的哲学思想中,人具有独立价值,应作为目的,而不能成为其他人实现其利益的手段。这种伦理学上的人格主义是德国《民法典》的精神基础[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论(上册)》,王晓晔等译,法律出版社2013年版,第34页。。我国《民法典》更为强调人格权的保护,专设人格权编,更是体现了伦理学上的人格主义思想。说明义务是告知义务的升级版和强化版,这一升级强化的价值基础正是为了更好地维护人格尊严及自由发展。说明义务的存在有利于维护自然人的决定自由刘勇:《缔约信息提供义务论》,江苏人民出版社2019年版,第18-21页。,可更好地保护个人信息。除此之外,告知义务还旨在解决信息提供者和处理者之间的信息不对称问题。为了实现这两个目的,告知义务绝不能流于形式,有赖于告知者对重点事项的解释说明,否则个人信息保护的价值取向和规范意旨就会落空。

  

   说明义务不仅在规范和价值层面可以得到证成,也反映着实践需求。在大数据时代,有别于数据财产权益的保护,个人信息的保护并不存在自发和内在的技术驱动机制陈璞:《论网络法权构建中的主体性原则》,载《中国法学》2018年第3期,第87页。。反而,技术发展具有内在的动力去过度使用个人信息。个人信息处理者的说明义务是针对个人信息保护的技术驱动机制缺乏的一种弥补措施。说明义务的存在,有助于避免个人信息的盲目和过度使用。在这方面,法律干预、义务设定是对技术发展中可能出现的失衡状态的一种纠正措施。

  

   (二)算法说明义务的补强理由

  

   算法说明义务的理论证成,除了共享前述个人信息处理者说明义务的正当理论之外,还具有额外的补强理由,具体如下:

  

   第一,算法决策具有权力内涵,算法说明义务旨在保障算法的可责性和透明度,是落实权力问责机制的需要。在大数据时代,算法是数据技术中的“基础语言”,有着举足轻重的作用。算法决策也有效率上的优势,可提高人类社会的运转效率,促进社会福利。算法决策也可排除人为的情感干扰,更为理性,更具逻辑性。基于这些优势,算法决策有着广泛的应用空间,将日益普遍。在实际应用中,算法决策不仅仅是一种技术工具,它还产生了权力内涵,可对个人产生实质性的影响。即使运用算法的是私主体,腾讯、阿里、百度等网络平台已经日益嵌入人们生活,其商业属性和公共属性已经难解难分丁晓东:《论算法的法律规制》,载《中国社会科学》2020年第12期,第151页。。这些平台已成为公共生活空间,其算法将对不特定多数人的生活产生影响。依莱斯格的网络法理论,互联网和网络空间在本质上受到代码的规制,人们在代码的规制下生活[美]劳伦斯·莱斯格: 《代码 2. 0: 网络空间中的法律》(修订版),李旭、沈伟伟译,清华大学出版社2018年版,第91-92页。。在大数据时代,算法具有了同样的规制内涵,产生了规制人们生活之力。有学者更是直接认为,算法权力是“一种准国家权力的权力”陈景辉:《算法的法律性质:言论、商业秘密还是正当程序?》,载《比较法研究》2020年第2期,第129页。。从而,对算法的规制也应按照规制公权力的思路展开。在当代社会,权力的行使普遍奉行透明和信息公开原则。由此角度,算法说明义务的存在,并不仅仅是对技术性事项的解释说明,也是对权力行使的逻辑及理由的必要说明。如无算法说明义务,算法决策中就会布满黑箱,决策权力将不受限制。此外,算法说明义务不仅体现着维护权力问责机制的实质正义,也体现着维护当事人问责和救济权利的程序正义。在算法得以解释和说明的基础上,当事人才能提出反驳或要求重新审查。算法的解释说明是这些相应程序的基础,可从实质和程序两方面保障和落实权力问责机制。

  

第二,算法说明义务的存在是解决算法信任危机的需要。传统上,决策的方式包括个人决策、集体决策等。集体决策是一种缓解个人决策压力的制度,也是一种逃避决策者个人责任的制度。与以牺牲效率为代价的集体决策相比,算法决策不仅可以提高效率,还可以转嫁决策风险、规避错误决策责任。通过集体决策在当代社会的盛行可以预见,算法决策在未来科技社会也将得到普遍实施。然而,算法决策和其他类型的决策一样,都会面临信任危机。集体决策的基本逻辑是精英决策,一般是由某团体内部的精英分子和权威人士组成小型决策机构。受决策影响者对决策结果的信服建立在对决策者的信赖基础之上。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:现代法学 2021年4期

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