杨立新:侵权责任:徘徊在债与责任之间的立法价值

选择字号:   本文共阅读 289 次 更新时间:2021-11-02 08:58:26

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但是,侵权请求权是新生的请求权,而不是权利中固有的请求权。固有请求权对应责任,而侵权请求权对应的既是义务也是责任。因此,侵权请求权与其他固有请求权也存在区别,即侵权请求权具有双重属性。正是因为侵权法律关系具有这种双重属性,才使我国《民法典》出现了侵权责任在债与责任之间徘徊的立法结果。

  

   说到底,请求权的不同类型有不同的价值。作为权利类型的请求权,是债权,当然对应的就是义务。作为权利保护方法的请求权,是民法保护民事权利的方法,而不是基本权利类型,因而固有请求权对应的是责任。由于侵权责任具有两种属性,作为债的类型的请求权,对应的是义务;作为保护方法的请求权,就对应责任;因其具有债与责任两种属性,因此既对应义务,也对应责任。

  

   (四)编纂《民法典》对类法典化立法经验的抉择

  

   编纂《民法典》面对的是经过三十多年建立起来的类法典化的民法体系。在这样的基础上建立起来的《民法典》,保留我国民法类法典化立法的某些痕迹是必然的。

  

   《民法通则》建立起来的民事责任立法体系,使侵权责任与债法脱离,成为民事责任的一部分,进而又实现《侵权责任法》单独立法,形成了类法典化的民事立法体系。编纂《民法典》不得不面对并且吸取其经验。

  

   将侵权责任脱离债法形成独立立法,虽然与大陆法系立法传统不同,但是,却给侵权责任法的发展创造了极大的空间,能更好地保护民事权利主体的权利。在这样的立法空间里,中国侵权责任法不断发展,不仅具有欧陆侵权法一般化立法的基本特點,更具有英美法系侵权法的类型化优势,无论是《侵权责任法》还是《民法典》侵权责任编,大量的篇幅并不是有关侵权责任的一般规定,而是对具体侵权责任类型的规范,这几乎就是类型化英美法系侵权法的表现。正是这种一般化与类型化结合的立法杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期,第1-14页。,不仅给侵权责任法的发展提供了制度空间,能够更好地扩展自己的内涵,成为成功的立法方法,而且也在实践中具有特别的优势,既有一般规范,又有具体类型,使其具有特别的立体感和适用性,使其在司法实践中的具体适用更加便捷和实用。编纂《民法典》面对这样的立法经验,不能不考虑予以吸收和借鉴。

  

   经历了三十多年的实践,我国已经接受了这种侵权责任的立法方法。《民法典》如果改变了这种立法方法,把侵权责任纳入合同编,肯定会产生不适应,甚至使民众产生怀疑。

  

   基于上述理论基础,我国侵权责任法理论不断积累、发展,为我国《民法典》如何对待侵权责任的属性以及在分则各编的地位时,就形成了这样一种看似矛盾但却有理论依据的做法,使侵权责任徘徊在债与责任之间。

  

   三、侵权责任在债与责任之间徘徊的独特立法价值

  

   《民法典》规定侵权责任在债与责任之间徘徊,看似矛盾,却具有独特的立法价值。

  

   (一)实现侵权损害赔偿回归债法传统的目的

  

   1.侵权损害赔偿当然是债之一种

  

   侵权损害赔偿当然是债的一种,即损害赔偿之债。违约损害赔偿之债是债法必须规定的内容。侵权损害赔偿请求权虽然是新生权利,但是,由于侵权责任救济损害的最基本方法是损害赔偿,在侵权人与被侵权人之间产生损害赔偿的债权债务,符合《民法典》第118条第2款规定的“权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”的债权特征,因而当然是一种债。

  

   2.回归民事立法的传统和理性

  

   自罗马法以来,民法传统一直把侵权责任认定为债,具有传统的合理性。罗马法把侵权损害赔偿规定为私犯,在侵权人和被侵权人之间产生的私犯关系就是债之一种。后世的法国法和德国法等复兴罗马法的传统,仍然采用这样的方法界定侵权责任的属性。即使英美法系也确定侵权行为的后果为债的关系,只是因其没有统一债法,而把合同法、侵权法作为独立的法律部门。这种立法传统是科学的、合理的。我国三十多年民事立法背离科学的传统,《民法典》恢复这一传统,把侵权责任确认为债,完全符合民事立法的传统要求。

  

   3.实现《民法典》立法的科学性和合理性

  

   将侵权责任徘徊于债与责任之间,是《民法典》为了实现立法的科学性和合理性而采用的措施。《民法通则》对民事立法传统提出的挑战,结果是不成功的。三十多年后终于看到民法传统的科学性和合理性,不再继续坚持错误立法,回归具有科学性和合理性的传统立法上来,实现《民法典》的科学性和合理性,是《民法典》纠正过去的立法失误,回归科学的立法传统的正确选择。

  

   (二)科学构建民事权利保护方法的请求权体系

  

   长期以来,我国对固有请求权和侵权请求权两类民事权利保护方法体系是缺少认识的,把眼光仅盯在民事责任上,认为民事责任是保护民事权利的方法,没有看到、也没有规定与民事责任所对应的民事权利保护请求权。

  

   民事权利保护的请求权理论是在19世纪提出来的,被称为民法的新发现,把民法实体权利与民事程序权利连接在一起,使实体法和程序法紧密结合,是民法方法的重大贡献王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第92页。。长期以来,我国的民法理论和立法、司法实践没有看到请求权在保护民事权利方面具有的重大作用,才形成了统一民事责任的立法。在借鉴了欧陆权利保护请求权的立法和理论之后,由于对其认识不足,在类法典化的民法立法中,把固有请求权与侵权请求权混淆起来,忽视人格权请求权、身份权请求权、物权请求权、债的二次请求权和继承权回复请求权,没有构建起完整的民事权利保护请求权体系。

  

   三十多年来,我国对民事权利的请求权保护方法从无到有,从开始忽略、兴起到完善,是对民事权利保护方法的认识过程。编纂《民法典》,不仅要把侵权请求权的性质确认下来,还要把固有请求权与侵权请求权分开界限,建立起民事权利保护请求权体系的完整结构。《民法典》在这一点上已经基本做到,物权编规定了物权请求权,人格权编规定了人格权请求权和身份权请求权,合同编规定了违反合同的二次请求权,建立起了固有请求权体系。在侵权责任编建立起完整的侵权请求权体系。同时,对固有请求权与侵权请求权作了明确界分,确定损害赔偿、恢复原状是侵权请求权,依据《民法典》第196条规定,不用登记的动产返还财产也是侵权请求权。除了这三种民事责任方式之外,《民法典》第179条规定的其他八种民事责任方式都是固有请求权的内容。

  

   有了对固有请求权与侵权请求权的明确、具体规定,《民法典》就完成了对民事权利保护请求权体系的构建任务。侵权责任虽然在债与责任之间徘徊,但是这种做法的优势却是使民事權利保护请求权的体系得以完整地构建。

  

   (三)保持债法规则的整体性和通用性

  

   侵权责任在债与责任之间徘徊具有另一个立法价值,就是构建完整的债法,保持债法规则的整体性,使债法规则具有通用性。

  

   债虽然有不同的类型之分,但是,债权有共同的属性和特征,有统一、通用的规则。债法的共同规则,不论是合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债还是单方允诺之债,都是共同适用的。这些债法的一般规则,规定在《民法典》合同编第一分编“通则”之中,既有合同法的一般规则,更有债法的一般规则。正因为这样,侵权责任在债与责任之间徘徊,就给侵权责任适用债的一般规则提供了重要的立法价值:当《民法典》规定的侵权责任规则不足时,可以直接适用合同编通则规定的债的一般规则。

  

   例如,《民法典》第1167条规定了共同侵权行为的侵权人应该承担连带责任。确定共同侵权行为的连带责任,须直接适用《民法典》第178条规定。不过,《民法典》规定连带责任的规则比较简单,只规定了中间责任、最终责任和追偿权的三个规则,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任,连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定,难以确定责任大小的平均承担责任;实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿杨立新、李怡雯:《中国民法的新规则要点(修订版)》,法律出版社2021年版,第166页。。这只是规定了连带责任的初始分配,如四个人造成他人损害,被侵权人请求一个连带责任人承担赔偿责任的,在该连带责任人承担了全部赔偿责任后,可以向其他三个连带责任人追偿。可是,在三个没有承担连带责任的连带责任人中,有一个没有承担责任的能力,如何再次分担责任却没有规定具体规则。《民法典》第519条第3款规定,被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的,其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。这一条文规定的连带之债的二次分担规则黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编释义》,法律出版社2020年版,第129页。,就解决了这个问题,侵权连带责任完全可以适用。

  

   如果仅把侵权责任的性质界定为民事责任,而不具有债的属性,对侵权责任纠纷案件就可能失去适用债法规则的可能。侵权责任在债与责任之间徘徊,使它既有债的属性又有民事责任的性质,对侵权责任编立法的不足,就可以直接适用合同编通则关于债法一般规则的规定。这正是侵权责任在债与责任之间徘徊的重要立法价值之一。

  

   (四)确认侵权责任法的基本功能是民事权利保护法

  

   德国法系民法典的结构是总分结构。我国《民法典》也是总分结构,体现了我国民事立法对德国法系民法典立法经验的借鉴王利明:《总分结构理论与我国民法典的编纂》,载《交大法学》2019年第3期,第43-55页。。总则规定民法的基本原则和一般规则,是具有引领性的规则王晨:《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明——2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》,2020年5月22日。,分则规定具体民事法律关系的具体规则。

  

侵权责任本来属于民法典分则规定的具体民事法律关系的规则,但是,侵权责任不仅具有债的属性,同时也是民事责任,其基本功能是对所有的民事权利提供保护方法。换言之,《民法典》分则各编除了侵权责任编之外,规定的物权、债权、人格权、身份权和继承权都是民事主体享有的民事权利,形成人法(人格权、身份权)和财产法(物权、债权、继承权)两大部分。侵权责任法既不属于人法,也不属于财产法,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:现代法学 2021年4期

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