杨立新:侵权责任:徘徊在债与责任之间的立法价值

选择字号:   本文共阅读 289 次 更新时间:2021-11-02 08:58:26

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杨立新 (进入专栏)  
合同编就是完整的债法;即使不把侵权之债放在合同编里,也应当把它放在合同编之后,尽管《民法典》仍有合同编和侵权责任编之分,但是,两编加在一起,刚好是《民法典》的债法。这样两种做法,都符合《民法典》分则各编逻辑结构的要求。

  

   3.《民法典》分则侵权责任编与合同编的分离

  

   恰恰相反,《民法典》分则各编的编排没有把侵权责任规定在合同编之内或者之后,而是规定在第七编即最后一编,使债法“身首分离”,尽管侵权之债与合同之债、无因管理之债和不当得利之债是“亲兄弟”,却不得不“隔海相望”,使侵权责任徘徊在债与责任之间,形成立法逻辑上的错位。这种排列参照的是2002年全国人大常委会审议的《民法(草案)》分则各编的排列顺序何勤华、李秀清、陈颐编:《新中国民法典草案总览》(增订本·下卷),北京大学出版社2017年版,第1483-1543页。。

  

   《民法典》分则各编的这种排列顺序确实存在不合理的问题。一方面,《民法典》坚持人文主义立法思想,第2条规定:“民法调整平等主体的自然人、法人、非法人组织之间的人身关系和财产关系。”首先是调整人身关系,其次才是调整财产关系,《民法典》“民事权利”一章排列民事权利的顺序正是按照这个思路进行的。但是,《民法典》分则各编却违反这样的逻辑顺序,把人格权、婚姻家庭构成的人法放到物权、债权和继承权构成的财产法之间的位置上,没有体现出人文主义立法思想。另一方面,《民法典》将债法分割成为合同编和侵权责任编,且在其中穿插人格权、婚姻家庭、继承权编,分裂了债法的形式体系,使侵权责任徘徊在债与责任之间。

  

   《民法典》将侵权责任徘徊在债与责任之间的立法价值,是不是有更深刻的含义呢?笔者认为,这种立法状况虽然存在立法逻辑的错位,但是,却体现了立法者的另一种重要的立法思想,是具有重要立法价值的。

  

   二、我国民法立法对侵权责任属性认定的理论基础

  

   探讨我国《民法典》侵权责任徘徊在债与责任之间的立法价值,必须研究我国民事立法对侵权责任属性认定的理论基础。我国民事立法从1949年以来的发展一直是缓慢的,到2020年《民法典》编纂完成,走过了70年的艰辛之路。在这70年中,经历了非法典化、类法典化和法典化三个时期笔者的这一见解见杨立新:《从民法通则到民法总则:中国当代民法的历史性跨越》,载《中国社会科学》2018年第2期,第72-97页。,实现了民法的法典化,有了自己的《民法典》。在前两个时期,立法对侵权责任属性的理论基础不完善,导致立法不当。

  

   (一)把侵权责任单纯认定为民事责任的理论基础不当

  

   立法机关制定《民法通则》的重要立法思想之一,就是要实现侵权责任与债法的分离,建立统一的民事责任制度魏振瀛:《债与民事责任的起源及其相互作用》,载《法学家》2013年第1期,第115-134页。。《民法通则》之前只有《婚姻法》和《继承法》两部民法单行法,条文较少,规定的身份权和继承权对民事责任保护的需求也不特别迫切,因而都强调不够。《民法通则》只有156个条文,需要解决的问题又非常多,不仅要把民法总则的一般规则写出来,还要着重解决司法实践急需的民事责任具体规则,因而,把精力集中在民事责任体系的构建上,没有把民事责任与民事权利之间的关系规定处理好,把物权、债权、人格权、身份权、继承权和侵害这些权利的民事责任作了分离,没有看到民事权利本身包含的固有请求权,只规定了统一民事责任制度,是不符合民事立法的传統的。

  

   民法的内容非常复杂,因而《民法典》才被称为社会生活的百科全书。市民社会生活形成的各种民事法律关系的性质不同,各有不同的规则。规范不同的民事法律关系的规则,其保护方法也不同,因此才有了物权请求权、人格权请求权、身份权请求权、继承权请求权和债的二次请求权作为固有请求权,保护民事权利自己。同样,侵权请求权也是保护民事权利的方法,当民事权利受到侵害造成损失,行使侵权请求权主张损害赔偿责任,救济造成的损害。因此,民法形成了固有请求权和侵权请求权这两种不同的保护民事权利方法。

  

   我国在制定《民法通则》时还没有这样的理论准备,只是一厢情愿地建立大一统的民事责任体系,因而确认侵权责任性质的理论基础不当,违反民事立法的传统,而立法当时却是满意的,给予很高的赞美李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1987年版,第583-584页;王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论(上)》,中国政法大学出版社1988年版,第455页。。

  

   (二)《民法典》确认侵权责任为侵权之债却又与债法分离

  

   编纂《民法典》采取“两步走”,第一步制定的《民法总则》把侵权责任认定为侵权之债,与合同之债、无因管理之债、不当得利之债以及法律规定的其他债是一个整体。在第二步编纂《民法典》分则各编时,却把侵权责任编规定在第七编,使债法在《民法典》中首尾不能相顾。其主要原因有以下几点:

  

   第一,我国民法独立规定侵权责任已经形成立法惯性。改革开放后,我国的侵权责任立法和理论研究都有了极大扩张,使侵权责任法在中国的社会生活和司法实践中发挥了重大作用,因而都强调侵权责任应该是民法相对独立的组成部分王利明:《当代侵权法的发展趋势》,载《王利明学术文集·侵权责任编》,北京大学出版社2020年版,第79页;王利明:《侵权责任法的中国特色》,载《法学家》2010年第2期,第85-94页。,形成了侵权责任应该在《民法典》中单独成编的主张。笔者和其他学者一道,都是侵权责任相对独立主张的积极倡导者。在类法典化时期的立法过程中,完成了其他民事单行法立法后,2007年开始制定《侵权责任法》,2009年完成,出现了世界上第一部以“侵权责任法”命名的成文法。《侵权责任法》生效实施后,在中国的社会生活和司法实践中发挥的作用越来越大,调整的范围越来越宽,越来越被广大民众所熟知,将其作为保护自己权利的武器。侵权责任作为民法相对独立的组成部分已经形成了立法惯性。编纂《民法典》,这种立法惯性产生了巨大影响,所以,立法机关尽管把侵权责任确认为侵权之债,但却仍然把它作为单独一编。

  

   第二,《民法典》突出侵权责任编的地位是为满足司法实践需要。《民法通则》实施后的侵权责任法发展迅速。在1980年代初,提起侵权行为、侵权责任的概念,绝大多数人茫然不知,多数法官也不能准确掌握,通常叫损害赔偿或者伤害赔偿。《民法通则》突出规定侵权责任,普及了侵权责任的观念,权利受到侵害后可以请求损害赔偿已经被广大民众所熟知。同样,司法机关审理侵权责任纠纷案件有了法律依据,最高人民法院对适用侵权责任规定了大量司法解释,不仅在1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》中对适用侵权责任规定提出了具体意见该司法解释第五部分就是“民事责任”的解释,从第142条至162条都是对侵权责任的解释。,还对审理名誉权案件先后作出解答和解释1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》和1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》。,又制定了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》;在《侵权责任法》实施后,对环境侵权、机动车交通事故、医疗损害责任案件的法律适用都作出了司法解释,形成了较为完整的司法解释体系。把《侵权责任法》和司法解释结合起来,使我国的侵权责任规范形成了制定法和法官法两大系统,特别丰满,适应了司法实践的需要,也表现了我国侵权责任法的发达程度。对此,编纂《民法典》是不能忽略的。这也是《民法典》出现侵权责任在债与责任之间徘徊的一个原因。

  

   第三,《民法通则》关于侵权责任与债法分离的观念影响《民法典》分则各编的设计思路。《民法通则》实施以来,侵权责任与债法分离的观念不仅在实践中,而且在学理上被大多数人所接受,形成了比较普遍的观念,认为侵权责任与债是有区别的。如果把侵权责任规范强制加入债法,反倒不能适应。这也是《民法典》出现侵权责任在债与责任之间徘徊现象的原因之一。

  

   (三)侵权责任确实具有双重法律属性

  

   侵权责任是侵权行为产生的法律后果,如果只认为其具有债的属性,不具有民事责任的属性,是不正确的,因为侵权责任确实具有债与民事责任的双重属性。只有看到这一点,才能真正认识侵权责任在债与责任之间徘徊的立法价值。

  

   1.侵权之债与其他债的区别

  

   债包括合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债以及单方允诺之债等。侵权之债与其他债相比较,确实是有区别的。

  

   侵权之债与其他债的主要区别,主要在于合同之债通过约定产生,单方允诺之债通过单方意思表示产生,即使无因管理之债是通过行为产生的,却也有产生债的意志因素。侵权之债没有这样的属性,侵权人致伤他人,并非在主观意志上是为了产生损害赔偿之债。所以,侵权之债的产生基础是违法行为,并造成被侵权人损害,才在双方当事人间产生赔偿的债权债务关系,没有产生债的主观意志因素。因此,侵权之债与其他债相比,其特殊性突出表现在性质上的不同最高人民法院贯彻实施民法典工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典理解与适用·总则编》,人民法院出版社2020年版,第596页。。

  

   另外,在一般的债的法律关系中,权利一定对应义务,债务对应债权,只有在债务不履行时,债权人产生的二次请求权才对应责任。侵权之债却不是这样,侵权人造成对方损害,在双方之间产生的法律关系,权利所对应的既是义务又是责任,不能说只是义务而不是责任。依据一般的债的关系,似乎可以说,权利人产生的侵权请求权对应的是义务,权利人行使赔偿请求权,侵权人履行赔偿义务就消灭了侵权之债;侵权人不履行义务,被侵权人向法院起诉,侵权人承担的才是责任。但在实际上并不是这样:侵权之债与其他债的不同之处在于,請求权人可以直接向法院起诉请求侵权人承担责任,并非须先请求侵权人履行义务,在义务不履行时,义务才转化为责任。所以,侵权请求权对应的既是义务也是责任,是侵权之债与其他债的主要区别之一,也是侵权责任在债与责任之间徘徊的重要理论根据。

  

   2.权利对应义务与权利对应责任

  

   在通常情况下,一般的债的法律关系,权利对应义务,而不是对应责任。而固有请求权对应的是责任,权利受到妨害,权利人行使人格权请求权、身份权请求权、物权请求权等,行为人承担的就是责任,而不是义务,因为责任具有了国家的强制力。

  

侵权请求权与固有请求权虽然都是权利保护请求权,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:现代法学 2021年4期

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