秦前红:1982年宪法实施以来合宪性审查研究的回顾与展望

——为纪念现行宪法颁行四十周年而作
选择字号:   本文共阅读 3218 次 更新时间:2021-10-27 00:20

进入专题: 八二宪法   合宪性审查   违宪审查   宪法监督  

秦前红 (进入专栏)  


内容摘要:现行宪法颁行以来,为推进合宪性审查实践,学术界开展了相当多的探索,主要聚焦于合宪性审查的功能、合宪性审查如何推进、案例中的合宪性审查等方面。这些研究为我国合宪性审查制度的推进提供了有力的智识支撑,形成了具有一定中国特色的学术话语体系,为今后的学术研究和合宪性审查实践的展开提供了有益的知识储备。今后我国的合宪性审查研究还需进一步拓展,应当关注立法、行政和司法中的审查,注重本土资源的发掘以形成具有世界影响力的制度实践和学术话语体系,注重与部门法的交叉研究和研究方法的创新。

关键词:合宪性审查 违宪审查 宪法监督 回顾与展望 综述


引言

宪法若要发挥自身的作用,保证自己的根本法地位,就要有保障宪法地位的制度安排。建国后第一部宪法的命运使人们认识到,1954年宪法虽然是好宪法,但其并未得到有效实施,主要原因在于“宪法文本对于保障和监督宪法实施的机制缺少有效规定”[1]。基于历史经验,在现行宪法产生的过程中,有关维护宪法的稳定性和权威性,保障宪法实施的问题,便成为宪法修改草案讨论中的一个主要议题。[2]因而1982年宪法有关宪法监督方面的规定更为具体。党的十九大报告提出要“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”。2018年《宪法修正案》将原法律委员会改为宪法和法律委员会,明确其职能包括“推进合宪性审查”。在此背景下,一批以合宪性审查为主题的学术成果如雨后春笋般涌现。可以确定的是,关于合宪性审查的研究将会继续成为学术讨论热点。为了更好的回顾过去,展望未来,有必要对现行宪法实施以来的合宪性审查研究予以全面梳理,以期为今后的合宪性审查研究提供有益的指引,并为我国合宪性审查实践的推进提供必要的学术支撑。

一、合宪性审查研究的缘起及对其功能的认知

因合宪性审查[3]是与宪法实践高度相关的制度设计,其产生往往同一国面临的现实问题紧密相关。因此,有必要首先厘清我国合宪性审查研究的起源和学界对这一制度所能发挥的作用的认识。

(一)合宪性审查研究的缘起

就我国而言,在制定现行宪法之时考虑设立专门的宪法监督机关更多的是对历史的反思,意图通过专门机构的设立来保证“重大违宪行为有专门的机构管”[4]。1983年出版的高等学校法学试用教材《宪法学》是较早的统编教材,该书并无宪法监督的专门章节,只是在论述全国人大常委会职权时提及“宪法是国家的根本法,它的实施必须由最高国家权力机关予以保障和监督”[5],并未论证为何根本法必须由最高国家权力机关予以保障。1989年,由许崇德、何华辉及魏定仁等编写的《中国宪法》开始专门阐述宪法监督问题,主要包括宪法监督实施的内容、意义、实施机关、方式以及我国的宪法监督制度。[6]大致从这一阶段开始,在宪法学教材中宪法监督成为不可或缺的内容,学界对合宪性审查研究的勃兴也始于这一阶段。如何华辉教授在其《比较宪法学》一书中专章论述宪法的实施,较为详细地论述了宪法实施的重要性、审查违宪活动的种类和监督宪法实施的机关等。[7]沈宗灵教授在其《比较宪法——对八国宪法的比较研究》中专章阐述“违宪审查与宪法监督”[8]。从相关文献可以看出,对于合宪性审查研究的主题相对集中,主要包括合宪性审查的起源与功能、机构建设及如何推动等方面。

(二)合宪性审查的功能定位

日本有学者认为“作为宪法的保障制度而起到最为重要之作用的,便是违宪审查制度。”[9]国内有学者认为这一制度是“法治国家大厦的拱顶石”[10]。具体而言,宪法监督有利于保障宪法的最高法地位、保障人民主权以及补充宪法缺漏、有利于保证国家的长治久安。[11]还有从类比法律诉讼的视角出发,认为宪法监督和宪法诉讼有利于明晰合宪与违宪的界限,提高宪法的权威,推动宪法的贯彻落实。[12]还有从宪法监督与改革的关系出发,认为开展宪法监督有利于保证体制改革的方向和改革的顺利进行。[13]

近期有学者从加强和完善党的领导的视角出发,认为宪法监督有助于党代表和执行人民意志,维护宪法权威和尊严。[14]还有观点基于宪法在助力国家治理中的独特作用,认为“依据宪法对于国家治理行为做出法律判断可以强化对国家行为的正当化”,同时还有利于维护中央权威和国家的根本利益。[15]可见,在早期,人们对合宪性审查功能的认识同改革开放的时代背景有关,大多强调合宪性审查有助于推进改革开放;而在新时期,更加强调通过合宪性审查实现国家的良善治理。

对合宪性审查功能的认知体现了我国的特色,如提升党的执政能力、促进市场经济发展和实现国家治理体系和治理能力的现代化,这些都与我国的现实密切相关。

二、合宪性审查如何推进

推进合宪性审查要有权威性的机构、完善的规则和适当的合宪性审查提请主体。我国的合宪性审查制度若要真正能发挥作用,就需要在上述方面有所突破和完善,而相关研究也主要集中在这些领域。

(一)审查机构的改革

合宪性审查机构是推进合宪性审查的先决条件之一,从酝酿产生现行宪法开始,就有学者提出各种不同的机构建设方案,相关主张大体包括建立专门的合宪性审查机构和在既有制度基础上的改革两大类。

1.设立专门的审查机构

早期有学者从不同宪法监督模式的利弊着手,并借鉴原部分东欧社会主义国家的实践,主张在我国建立一元多轨的宪法监督制度,具体而言是“在全国人大及其常委会之下设立专门的宪法监督委员会或宪法法院,并适当确立对违宪的普通司法审查”,而且应将违宪审查扩大到地方的县一级。[16]季卫东是较早以合宪性审查为主题开展研究的学者,他认为我国的合宪性审查可以分两步走,首先是设立宪政委员会,该委员会是全国人大之下与全国人大常委会平行的由法学家与政治家组成的,统一行使原来由全国人大常委会掌握的合宪性审查权和由最高人民法院行使的撤销已经生效的法院判决方面的最终决定权,该委员会有权审查全国人大常委会制定的法律以及其它低位阶的规范;第二步是设立宪法法院,由全国人大产生,对其负责,该委员会可以审查全国人大制定的基本法律。[17]还有观点认为应当在中央和地方均设立宪法法院,中央宪法法院的职权与上述学者的观点大致相同,而地方宪法法院的职权包括追究本区域内国家机关及其工作人员的违宪行为、监督地方各级权力机关的选举、裁决本区域内国家机关之间的争议。[18]也有相当一部分学者建议设立专门委员会性质的宪法委员会,该委员会是全国人大及其常委会的协助机构,无宪法上的独立地位。该观点认为这一模式能够加强宪法实施和监督,建立起立法和宪法监督相协调的机制,并且能有效提升合宪性审查的实效性,提升公民等主体提请违宪审查的积极性,还能为完善中国特色的宪法监督制度积累有益经验。[19]当然,也有学者认为设立专门委员会性质的宪法委员会无法保障合宪性审查的效果,应当设立德国式的专门宪法监督机构,并且认为这一模式的优点在于体现了合宪性审查的政治性和法律性相结合的要求,在方式上具有多样性和灵活性的特点。[20]还有学者认为我国可以开展虚实结合的合宪性审查,具体而言是设立宪法监督委员会和宪法院的虚实结合监督体制,在操作路径上是通过修宪将宪法监督的权力从全国人大及其常委会抽离,赋予人民宪法监督委员会和人民宪法院,前者主要体现政治性,而后者主要体现法律性,前者行使的主要是“虚”的权力,后者是“实”的权力。[21]也有学者主张借鉴中央军事委员会或国家监察委员会的模式,设立由党中央和全国人大双重领导的、与全国人大常委会平行的宪法委员会,并认为这种改革进路不抵触我国的根本政治制度,同时也有利于激活人大制度的运行。[22]

2.在现有制度基础上的完善

主张设立专门机构行使合宪性审查权的观点占绝大多数,但是也有观点反对设立专门的审查机构。理由在于,一是损害了最高国家权力机关的权威,我国现阶段更重要的任务是树立人大的权威;二是我国当下没有高素质的、能够担当起违宪审查重任的专业人才。[23]这一观点主张充分利用现有的制度资源,要使我国的宪法监督切实有效,需变革现有的程序规定,一条路径是维持现有的宪法监督制度和程序基本不变,只对某些环节做出完善;另一条路径是在宪法监督制度不变的情况下,对宪法监督的主体、客体以及程序作出变革。[24]也有学者建议在加强全国人大的专门机构建设的同时,在普通法院内设立宪法法庭,负责受理审查有关主体的违宪行为并作出相应的裁决,并认为这样既与我国的司法制度相吻合又能保证审判权的独立和统一。[25]周永坤教授认为应当由普通法院行使合宪性审查权,理由在于,首先是法官的来源具有民主性;其次由法院来审查符合程序正义的要求;再次是法院有程序优势;最后是法院具有知识优势,利用个案进行审查具有经济性和减少社会震荡的优势。[26]考虑到我国的现实制度安排和各个机关的特征,应当实行由最高权力机关“抽象审查”和审判机关“具体审查”相互配合与协调的审查制度,从而构成完整的双轨制违宪审查体系。[27]此外,有观点认为可以通过合宪性解释来落实宪法司法化,合宪性解释“是目前在理论上回答我国宪法司法化路径问题的最佳选择,合宪解释是当下中国宪法司法化(宪法在民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼中间接适用)的最佳路径。”[28]在将党内法规制度纳入社会主义法治体系和深化党和国家机构改革的当下,为实现党内法规和国家法律的衔接协调,有学者建议可以依照党政合署办公的模式,构建统一的合宪性审查机构,将国家法律、党内法规和党内规范性文件予以一体审查,以破解现实中存在的党政联合发文而无法在诉讼中进行审查的困境。[29]

(二)审查范围的界定

合宪性审查范围的宽窄直接影响一国合宪性审查制度作用的范围,关涉合宪性审查工作的成效,因此确定合理的审查范围极为重要。上个世纪八十年代,有学者认为合宪性审查的范围包括各种不同位阶的规则是否同宪法一致、不同国家机关之间的权限争议以及国家机关及其工作人员的违宪争端。[33]有学者认为合宪性审查的内容不仅包括对规范性文件的合宪性审查,还应包括对国家、组织和公民个人的违宪行为的处理,以及协助全国人大常委会进行宪法解释。[31]还有的认为合宪性审查的范围应该包括:第一是法律,若不能审查法律的合宪性将会损害合宪性审查机关的权威,使部分良法难以出台;第二是审查行政法规、司法解释和地方性法规等规范性文件;第三是国家机关之间的权限争议,尤其是职务行为。[32]也有学者认为审查的对象应当包括立法不作为,尤其是对涉及公民基本权利保障的立法不作为的审查。[33]除应当对上述规则进行审查之外,依照宪法第62条的规定,全国人大有权改变或撤销全国人大常委会批准的违宪的条约和重要协定;依照宪法第67条的规定,全国人大常委会有权审查国务院核准的协定。[34]有的从维护中央权威的角度,认为实践中行政法规、地方性法规、政府规章和司法解释的数量以及实际功能都较法律更强,主张只将法律以下的规范纳入到审查范围之中将是较为稳妥和可行的选择。[35]

(三)审查提请主体的明确

现行宪法并未规定合宪性审查的提起主体,而是在《立法法》第99条规定了能够提起审查的主体。从理论上而言,任何公民均可以提出合宪性审查建议。这一条款相对而言较为全面地规定了我国备案审查的提请主体,但其运行效果不佳。有观点认为,若要使该制度能够真正发挥实效,就要对法定的提起审查主体范围予以限缩,现行立法规定的主体资格条件过于宽泛,可能导致有关机关不堪重负。并且,任何主体都可以提起所导致的后果是任何主体都不能提起。所以,可以规定能够提起合宪性审查的主体范围是具体审理案件的法院和案件的当事人,并且所有级别的法院均可以提起审查,当事人提起审查的条件是须为案件的当事人、要穷尽法律救济、只对法律文件提起审查而不审理具体的案件、须在法定时效内提起。[36]也有学者建议应依据不同的情况来划定合宪性审查的提起主体,对于法律等规范性文件的合宪性审查的提起主体应当予以限缩,只有类似于诉讼法上的利害关系人才能提起,这样可以防止恶意开启合宪性审查。对于国家机关权限争议尤其是国家机关工作人员的违宪行为,应当赋予所有公民提起审查的权利,其原因在于这样有利于监督公务人员。[37]

(四)审查规则的完善

现行宪法和《立法法》有关合宪性(合法性)审查的规定较为原则,在实践中具体适用有一定的困难。若要使我国的合宪性审查能够切实运作起来,制定专门的规则是必要之举。有学者认为我国建立专门的宪法监督规则可以分两步走,第一步是通过修宪,增加专门的宪法监督制度;第二步制定专门的宪法监督法。[38]党的十九大之后,有观点认为制定《宪法监督法》或《宪法委员会组织法》是必要的,其内容包括:合宪性审查的对象;将审查程序规范化;根据不同的案件明确审查的方式;最后是确定违宪责任。由于合宪性审查与宪法解释之间的关系,有必要制定《宪法解释程序法》。[39]

还有观点主张应当通过宪法教义学的发展来推动中国合宪性审查的发展,由于我国的合宪性审查与立法机关具有极强的关联性,应当更加关注立法中的教义学构建,实现“让立法者的‘依据宪法,制定本法’从‘有宪法可依’走向‘有宪法学理可依’”。[40]

三、合宪性审查的实践运行研究

在现行宪法实施后,虽然在相当长的一段时间内官方并未明确提出合宪性审查这一概念,但无论在学术研究中还是在相关的立法中,抑或是在相关的宪法事例中,均有大量的合宪性审查问题。当然,这里有相当一部分研究严格而言是对合法性审查的研究,合法性审查与合宪性审查严格而言并不相同,前者是依据法律开展的审查,而后者是依据宪法开展的审查。[41]但二者均是为了保证宪法之下的法制统一,保证法律体系内部和谐,从这一角度而言二者具有一致性。

(一)备案审查制度的研究

在宪法监督和宪法解释方面,现行宪法在1954年宪法基础上有较大的完善。2000年通过的《立法法》在第五章规定了更为完善的合宪性(合法性)保障机制。但是《立法法》的规定在实践中运行不佳,特定的国家机关由于我国的政治文化、备案制度运行的实际状况等原因尚未行使过这一权力,形成了“主体不适”或“主体错位”的现象;而特定机关以外的其他主体尤其是普通公民虽然有申请的实践,但并未能形成实质性的审查活动。[42]2015年修订的《立法法》对备案制度作了进一步完善,规定了专门委员会和人大常委会的工作机构可以开展主动审查,并将司法解释纳入到备案范围之中。2006年制定的《各级人民代表大会常务委员会监督法》在第五章规定了对规范性文件的备案审查,规定了县级以上的人大常委会对规范性文件审查的基准和权限等,从而将《立法法》未规定的部分规范性文件纳入审查范围中。

在审查机构方面,2004年在全国人大常委会法工委之下设立了法规备案审查室,这一工作室是我国最早的专门审查机构。但是,这一机构附属于法工委,其级别较低,实际运行效果也不佳。当然,备案审查机构也在主动探索加强立法监督的实效,“从2006年起,开始对两高报备的司法解释进行逐件审查研究;从2010年起,对国务院报备的行政法规进行逐件审查研究。”[43]2018年底,全国人大常委会法工委提交的报告显示:在2018年,法工委共收到公民、法人和其他组织的审查建议1229件,属于全国人大常委会备案审查范围的为112件,2018年共对22件审查建议书面反馈了研究情况和处理结果,处理的数量仅占总数的19.6%,而该年并未收到有关国家机关提出的审查请求。这就印证了部分研究所说的,《立法法》的既有规定使全国人大常委会在主动审查方面存在非常大的且不合理的裁量权。其对法律文件的审查很大程度上属于一种“不告不理”“告了也不一定理”的被动审查。[44]在2017年的报告中首次公布了10个典型的备案审查案件。但是,从公布的材料来看,这些案件恐怕更多地涉及合法性问题,并不直接涉及合宪性,且该报告也未对这些案件做详细的说明论证,在地方立法权扩容和公民权利意识不断提升的情况下,备案审查理应发挥着“过滤器”的作用。[45]而从总体来看,充分发挥我国合宪性审查的作用依然任重道远。

从我国备案审查的机构和审查规则来看,在审查程序上,有学者认为该审查是一种行政性程序而非司法程序,在救济性质上是一种针对国家法制不统一的补救性措施,难以持久地、根本性地解决问题。[46]备案审查的实质是合法性审查,并且其在透明度、同其他机关备案审查的衔接、处理结果的严肃性等方面均有进一步提升的空间。有学者建议,在法规审查方面应建立备案与审查相分离的被动审查模式。[47]还有学者建议将现有的有关立法予以统一规定,推动全国范围内备案审查工作的规范化和制度化,还可以将审查权适度下放。最后是推动备案审查工作的数字化和科学化,实现不同地域和机关之间的联通和信息共享。[48]

(二)人权保障个案中的研究

我国并不存在严格意义上的合宪性审查案例,但在实践中发生的许多实例均直接指向宪法。影响较大的包括“齐玉苓案”、“孙志刚案”、“洛阳种子案”、“男女退休不同龄案”以及近期发生的“扣留非机动车并托运回原籍”等,均关涉宪法,为我们研究合宪性审查提供了必要的实践素材。

由于“齐玉苓案”是由最高人民法院作出的批复所引发,由此引出的议题是“宪法司法化”。“齐玉苓案”吹皱了宪法司法化这一池春水,一时的研究蔚为大观。“齐玉苓案”出现之后,对该案的评价呈现出两极的倾向。蔡定剑认为宪法的私法化可以实现我国公民基本权利从私法领域的保护过渡到公法保护。[49]也有学者反对“宪法司法化”这一提法,认为该观点是对宪法诉讼、宪法基本权利直接效力、公民宪法权利等问题的误解。[50]还有学者认为宪法司法化并非基于我国宪法的规定,现行宪法并未规定宪法的司法化,学界提倡宪法司法化不符合现行宪法的规定。[51]在“齐玉苓案”批复被废止后有学者认为该案的批复被废止值得嘉许,因为宪法司法化在我国难以嵌入宪制体制中;宪法司法化以权力的分立和制衡为前提,这和我国的立宪理念不符;当下我国司法人员的素质难堪此任。[52]该批复已经于2008年废止,通过普通司法机关来推行合宪性审查的方式可以说在当下已经被废弃。

如果说“齐玉苓案”是平等主体间的纠纷,最高人民法院关于“齐玉苓案”的批复有明修栈道暗度陈仓之嫌[53],那么,“洛阳种子案”就直接涉及不同位阶的规范之间的冲突如何解决的问题,这毫无疑问是宪法问题。这里涉及的关键问题是规范之间发生冲突时该如何解决,由什么机关解决,并且由谁能提起审查,这些问题均涉及合宪性审查制度的核心。针对个案中时有发生的合宪性争议,有学者建议将合宪性审查机制与以审判为中心的司法体制改革结合起来,创建“合宪性问题移送机制”,具体而言,将个案中关涉的合宪性问题移送至最高人民法院,再由最高人民法院依据《立法法》第99条第1款向全国人大常委会移送,最终由合宪性审查机构集中审查,建构混合式的合宪性审查制度,以实现客观法秩序与主观权利保障的协调。[54]

实践中,宪法规定的合宪性审查机关并未直接作出合宪性判断,“孙志刚案”发生后,虽有公民向全国人大常委会提出对国务院的行政法规予以审查的建议,但是最终未能启动审查程序。全国人大到目前为止公布了两个有关合宪性的决定,分别是1990年的关于香港基本法的决定和1993年关于澳门基本法的决定,这两个决定确认:两个基本法均是根据我国宪法并按照特别行政区的具体情况制定的,是符合宪法的。[55]

四、我国合宪性审查研究的经验总结

经过较长时间的努力,合宪性审查研究取得了一系列成就。从学术成果而言,立足于我国实践形成了一批具有影响力的论文和论著,相关的国外著作已经被翻译成中文,同时有一大批介绍域外相关制度的学术成果。在推动制度完善方面,在学界持续多年的呼吁下,设立专门委员会以保障宪法权威的倡议终于在顶层设计中得到回应,这都是学界研究与制度完善之间良性互动的体现。这些成果取得的原因在于立足于时代要求,坚持中国立场和中国实际,既注重中国本土资源的发掘又积极吸收域外的有益经验。

(一)根植于改革开放的时代实践

一旦步入法律虚无和无法无天的状态,宪法也就难以实现自己的功能,对宪法的研究也就无从谈起。改革开放之后,我国的政治和社会生活步入正轨,经济体制改革逐步推进,各种市场主体的活力得以释放,各种立法和改革措施不断出台,为合宪性审查提供了必要的前提。若无这种客观条件,各种研究终将沦为学者的自说自话。如不同层级的立法如何协调,其位阶高低如何确定,如何确保改革措施同宪法相一致等问题,都需要结合实践予以考量。同时改革开放的实践还为合宪性审查提供了较为宽松的学术环境,在各种政治运动不断的时期,学术研究难以深入进行,也难以形成真正的学术思想和思潮。在新的历史条件下各种学术论著如雨后春笋般涌现,不仅有对本国制度的反思,还包括对域外有益经验合理借鉴的建言,这些都离不开必要的学术环境。立足于改革开放伟大实践的中国合宪性审查研究不仅促进了学术本身的繁荣,更推动了我国合宪性审查的进步和完善,为实现国家治理体系和治理能力的现代化贡献了自己的力量。

(二)以改革实践中产生的问题为导向,注重涉宪问题的解决

宪法学作为实践的学科,其发展同中国的现实密切相关。现行宪法实施以来,合宪性审查研究在基本概念的厘清、学术话语体系构建、推动合宪性审查制度运作等领域发挥了积极作用。所有成就的取得离不开对现实问题的关注。在经济改革过程中出现了不同程度的利益纠纷,如征地拆迁、收容遣送、土地出让以及改革的部分措施与宪法文本不符等问题。这些问题往往会被追溯至宪法层面,会让人们追问这些规定和举措是否合宪。正是改革和中国发展过程中的实际问题为我国的合宪性审查研究提供了鲜活的素材和深入研究的动力。如就改革与宪法的稳定之间的关系形成了“良性违宪”争论,形成了相当多和有深度的学术成果。在物权法制定过程中关于该法草案是否违宪,以及在制定民法典过程中要不要规定“根据宪法,制定本法”,均涉及合宪性判断,通过对改革过程中出现的问题进行研究,既能够保障改革的合宪性,又可以将合宪性审查研究推向更深的层次。

(三)注重本土资源的发掘和域外有益经验的借鉴

宪法于中国而言是舶来品,合宪性审查也不例外,但我国的宪法监督制度是根植于中国宪法理念与宪法实践的制度设计,我们的宪法文本和宪法实践要解决的是中国问题。现行宪法颁布之初,囿于知识储备和相关规定缺乏,对合宪性审查的研究有相当一部分是介绍外国经验或主张将部分国家的做法移植到中国。随着认识的深化,在制度设计和话语选择上体现出了中国特色,我国使用“合宪性审查”这一概念而不使用“违宪审查”即是如此。[56]在合宪性审查的功能上,如上所述,在改革开放初期有观点认为合宪性审查有助于保障我国改革开放的顺利进行。在强调实现良善治理的当下,合宪性审查有助于推进国家治理体系和治理能力现代化的实现,并创造良好的发展舆论环境。[57]在具体的制度设计方面,合宪性审查之所以必要,源于宪法的最高法地位和维护这一最高地位的需要,因此在制度选择方面就需要由有权威的机关来保障其地位,无论是设立独立的合宪性审查机关还是优化全国人大及其常委会的合宪性审查职责均体现了这一点。当然,更多的观点主张从中国宪法规定和政治体制出发,成立专门委员会性质的合宪性审查机构来保障宪法实施。在执政党和最高国家权力机关的政治决断中,最终采纳了这一主张。

五、合宪性审查研究的展望

在今后的合宪性审查研究中,我们依然要立足于中国宪法,以中国实践为导向,解决中国问题,提供中国方案。在学术创新方面构建自己的话语体系,关注实践案例。在大变革时代,应当为中国的进步贡献自己的力量。近四十年的研究虽然取得了辉煌的成就,但依然存在有待改进之处,主要表现在以下几个方面:

首先,促进合宪性审查学术体系的形成。一门学科的发展离不开相对完整的概念体系和学术体系,虽然合宪性审查归属于宪法学中,但有自身的特点,无疑处在基本权利保障和国家权力规范行使的交汇点。在学术研究愈发深入的当下,已经形成了有一定影响力的基本权利教义学体系,还有学者倡导构建国家机构教义学。[58]在当下的研究中,主要关注的是合宪性审查的机构完善、功能定位和审查范围等,对于这一机构如何运作,如何彰显自身特色,如何实现功能优化,在权利保障和确保国家机构有效运作之间如何实现平衡等等还有待进一步研究。通过合宪性审查教义学的构建,可以形成相对完整的学术体系,有利于合宪性审查研究的深入。

其次,研究方向上多头并举。我国合宪性审查的研究多关注的是如何完善规则,同我国法学研究有一定的共同之处是秉持“立法中心主义”。这一研究进路有其特定的历史背景和理论基础,在法律体系不健全、有法可依尚未实现之时,以立法为中心有其必然性。时至今日,社会主义法治体系不仅包括法律体系,还包括执法、司法和守法等各个环节。因此,将研究中心从传统的以立法为中心转移到司法、执法、守法上来是必要之举。

在实践中,法律的实践者往往比立法者更关注法律的真实含义,而且最终依法作出的决定更能直接影响当事人的权益。所以,我们应该通过个案研究来推动学术发展。虽然我国不存在合宪性审查判例,但在相关案例中依然有宪法因素,如何从中提取有用的经验是对学界的重大考验,也是必要功课。经过四十余年的法学教育、知识积累以及对国外经验的把握,我们的法律专业人士有能力担此重任,并且这也是一个相互促进的过程——通过合宪性审查实践为学术研究提供素材,促进学术发展,学术研究为合宪性审查的推进提供智识支撑。

在行政权较为强势的我国,行政机关的作用从某种程度上而言比立法机关和司法机关更大。长期以来,学术界更多强调对行政权的限制,通过控制行政权来保障权利,建设法治国家。事实上,行政机关不仅执行法律,还有政策形成和合宪性维护的职能,并且行政机关的工作人员是一线执法者,从次序上而言往往比司法人员更早。与司法机关类似,“行政执法人员也要依照法律的规定处理行政管理事务……一个法官处理的事务与一个税务官处理的事务当然是有区别的,但这种区别可以视为法律人内部的区别。”[59]如此,不可忽视行政机关在维护合宪性秩序中的作用。所以,关注各个领域的合宪性问题,将是破除困境的必要路径。通过对不同国家机关作用的深入研究,有助于我国合宪性审查的深入推进。

再次,提升中国在合宪性审查领域的话语权。作为后发国家,借鉴外国经验来完善我国的制度是改革开放以来的法治发展路径之一。在今后仍有必要利用域外的法学概念、法律体系、实践经验和法学理论来促进我国法治的进步。但是,我国宪法是在历经革命、建设、改革各个时期后形成的宪法,作为极具民族特色的“土著法”,要解决中国合宪性审查中存在的问题,就要了解中国立宪的基础和宪法所肩负的历史使命,必须以中国问题为研究重点,发掘既有的制度资源。

合宪性审查研究的本土特色关涉国家软实力的提升,作为一国制度的重要组成部分,对彰显国家制度文明、提升国际文化话语权有十分重要的意义。“哲学社会科学的特色、风格、气派是发展到一定阶段的产物,是成熟的标志,是实力的象征,也是自信的体现。”[60]作为一个大国,我国的总体实力正在稳步提升,如果我们的研究依然对国外的理论趋之若鹜、亦步亦趋,人们看到的终将只是外国理论的中国翻版,无法为文化自信的树立提供属于宪法学人的学术贡献。“解决好民族性问题,就有更强能力去解决世界性问题;把中国实践总结好,就有更强能力为解决世界性问题提供思路和办法。”[61]我们今后的研究若能更注重对中国问题的解决、对中国经验的提炼,必将有利于提升我国在这一方面的话语权和国际影响力,为全球治理提供中国方案和智慧。

最后,注重与部门法研究的交融。“宪法与部门法的关系不是单向的宪法对部门法的控制关系,而是有着复杂的相互影响关系。”[62]在物权法出台前,关于物权法草案是否违宪的争论颇多,并且部分规定有着高度政治争议性。[63]这些涉及政治问题的解释需要宪法学者作出理论回应。最近的民法典立法中,有学者主张删掉总则第1条中“根据宪法,制定本法”的表述,我们有必要追问这是否合宪,如果认为合宪又应当如何提供更有力的论证。

学科的划分使不同学科朝着更精深的领域发展,使学科的知识更为专业化,但也导致“单个法学人的认知视野变得狭窄,知识的广度相对缩小”[64]。正如绝大多数犯罪不是按照刑法确定的固定犯罪类型来出现一样,合宪性问题也不可能按照我们关于学科的划分呈现在我们面前。我们无法期待单个领域的学问能够回应所有的现实问题。因此,应当以问题为导向。毕竟学科划分是为了更好的研究,而关键在于如何回应现实,正如马克思所说的:“哲学家们只是用不同的方式解释世界,而问题在于改变世界。”[65]实践中随时都有可能出现涉及合宪性争议的规则,发生涉及宪法问题的案例,我们不能对此视若无睹。所以,合宪性审查若要有力推进,需要不同学科学者的参与,在自己的专业领域通过理论构建、立法的合宪性论证、个案阐述等方式来推动合宪性审查的发展。如此,也有利于促使研究从立法论向解释论转向,实现研究方法的多样性。

结语

从宪法监督到违宪审查再到合宪性审查,个中的话语转换表征了对保障宪法权威的政治考量、学术审思和实践策略。合宪性审查之讨论,不能超越中国的法律文化积淀,更要融洽于中国现有的政制空间。任何浪漫主义的期待或者犬儒主义的妥协,都无助于该制度自身的生长,渐进式的进步总是优胜于“沙上建塔”或者止步不前。1982年宪法实施以来,我国合宪性审查无论是在学术研究还是制度演进上均有发展。但是,也存在诸如研究方向单一、本土话语不够、交叉研究有待加强等问题,未来的合宪性审查研究要着力予以破解,同时应当形成实践与学术研究的良性互动和相互促进。更需要意识到合宪性审查的开展与研究是一个系统的工程,应当以问题为导向,关注现实,实现多学科融合,如此才能实现我国合宪性审查的良性发展,为世界宪法实践提供中国智慧、中国方案,做出中国法律人的贡献。


Abstract: Since the promulgation of the current constitution,the academic community has carried out quite a lot of explorations to promote the practice of constitutional review. They mainly focus on the function of constitutional review,how to push forward constitutional review,the case study of constitutional review and so on. These studies provided strong intellectual supports. An academic discourse with Chinese characteristics was formed. It supplied beneficial knowledge reserves for future academic research and the constitutional review practice. In the future,the study of constitutional review needs to be further expanded. We should pay attention to the review in legislation,administration and judicature; we should explore local resources to form the practice and the academic discourse with global influence; we should attach importance to the cross-study between the current constitution and the branches of law,and the innovation of research methods.

Key words: Constitutional Review; Unconstitutional Review; Constitutional Supervision; Retrospect and Prospect; Literature Review


注释:

1、韩大元:《“五四宪法”的历史地位与时代精神》,载《中国法学》2014年第4期,第44页。

2、参见许崇德:《许崇德全集》(第7卷),中国民主法制出版社2009年版,第2287、2293-2294页。

3在我国当下的学术话语中,合宪性审查、违宪审查、宪法监督等不同的概念具有大致相同的功能指向,均是为了维护宪法的根本法地位、保障法制统一、实现人权保障等。因此本、文不作特别区分,以合宪性审查为中心,有必要时专门阐述。

4、张春生、秦前红、张翔:《推进合宪性审查 加强宪法实施监督》,载《中国法律评论》2018年第4期,第3页。

5、《宪法学》编写组:《宪法学》,群众出版社1983年版,第454页。

6参见许崇德编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1989年版,第64-72页。

7参见何华辉:《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第105-113页。

8沈宗灵:《比较宪法——对八国宪法的比较研究》,北京大学出版社2002年版,第332-354页。

9[日]芦部信喜:《宪法》,林来梵等译,清华大学出版社2018年版,第298页。

10林来梵:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,序言第1页。

11参见孙谦、胡永革:《宪法监督制度的比较研究》,载《天津社会科学》1984年第6期,第44-45页。

12参见吴撷英:《各国宪法监督与宪法诉讼制度的比较研究》,载《复旦学报(社会科学版)》1986年第5期,第33页。

13参见陈云生:《体制改革与宪法监督》,载《法学研究》1988年第5期,第7页。

14参见秦前红:《设立宪法委员会与完善宪法监督制度》,载《理论视野》2017年第2期,第54页。

15参见韩大元:《关于推进合宪性审查工作的几点思考》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第2期,第60-62页。

16参见杨泉明:《关于加强我国宪法监督的几个问题》,载《政治学研究》1988年6期,第6-7页。

17参见季卫东:《合宪性审查与司法权的强化》,载《中国社会科学》2002年第2期,第16页。

18参见崔向宁:《关于宪法实施与保障的几点思考》,载《当代法学》1988年第3期,第113页。

19参见韩大元:《从法律委员会到宪法和法律委员会:体制与功能的转型》,载《华东政法大学学报》2018年第4期,第10-12页。

20参见费善诚:《试论我国违宪审查制度的模式选择》,载《政法论坛》1990年第2期,第11-12页。

21参见夏引业:《我国应设立虚实结合的宪法监督体制》,载《政治与法律》2016年第2期,第73页。

22参见林来梵:《合宪性审查的宪法政策论思考》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第2期,第42页。

23参见唐忠民:《论我国的违宪审查体制与完善》,载《现代法学》2002年第6期,第120页。

24参见范进学:《我国宪法监督程序制度之审思与变造》,载《法学》2012年第10期,第93-94页。

25参见陈晓枫:《宪法监督模式论》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1998年第3期,第44-45页。

26参见周永坤:《试论人民代表大会制度下的违宪审查》,载《江苏社会科学》2006年第3期,第124页。

27参见徐冬根:《论建立我国双轨制违宪审查机制——从“孙志刚事件”谈起》,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期,第21-22页。

28上官丕亮:《当下中国宪法司法化的路径与方法》,载《现代法学》2008年第2期,第3页。

29参见秦前红、周航:《论我国统一合宪性审查制度的构建》,载《江苏行政学院学报》2019年第4期,第123-124页。

30参见皮纯协、任志宽:《完善宪法监督保障制度》,载《政治与法律》1986年第4期,第45页。

31参见苗连营:《关于设立宪法监督专责机构的设想》,载《法商研究》1998年第4期,第4-5页。

32参见秦前红:《合宪性审查的意义、原则及推进》,载《比较法研究》2018年第2期,第73-74页。

33参见孙煜华、童之伟:《让中国合宪性审查制形成特色并行之有效》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第2期,第52页。

34参见胡锦光:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版,第345-346页。

35参见前注29,秦前红、周航文,第123-124页。

36参见胡锦光:《论启动合宪性审查程序主体资格的理念》,载《国家行政学院学报》2017年第6期,第36-37页。

37参见前注32,秦前红文,第74页。

38参见房亚明、郑小明:《论我国合宪性审查制度的建构》,载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2007年第4期,第45页。

39参见胡锦光:《论推进合宪性审查工作的体系化》,载《法律科学》2018年第2期,第34-36页。

40张翔:《“合宪性审查时代”的宪法学:基础与前瞻》,载《环球法律评论》2019年第2期,第18页。

41参见胡锦光:《论法规备案审查与合宪性审查的关系》,载《华东政法大学学报》2018年第4期,第24页。

42参见林彦:《法规审查制度运行的双重悖论》,载《中外法学》2018年第4期,第940-941页。

43全国人大常委会法工委国家法室编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,第317页。

44参见封丽霞:《制度与能力:备案审查制度的困境与出路》,载《政治与法律》2018年第12期,第105页。

45参见秦前红、底高扬:《合宪性审查在中国的四十年》,载《学术界》2019年第4期,第53页。

46参见钱宁峰:《规范性文件备案审查制度:历史、现实和趋势》,载《学海》2007年第6期,第134页。

47参见陈道英:《全国人大常委会法规备案审查制度研究》,载《政治与法律》2012年第7期,第111页。

48参见前注44,封丽霞文,第112页。

49参见蔡定剑:《中国宪法实施的私法化之路》,载《中国社会科学》2004年第2期,第65页。

50参见许崇德、郑贤君:《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》,载《法学家》2001年第6期,第60-65页。

51参见强世功:《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》,载《中国社会科学》2003年第2期,第28页。

52参见秦前红:《废止齐案“批复”之举值得嘉许》,载《法学》2009年第4期,第15-17页。

53参见胡锦光:《合宪性审查》,江苏人民出版社2018年版,第8页。

54参见王蔚:《客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善》,载《中国法律评论》2018年第1期,第139页。

55《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》,载http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1990-04/04/content_1479204.htm,全国人大官网;《关于〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉的决定》,http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/05/content_5004590.htm,载全国人大官网,2020年7月25日访问。但是并无详细的论证。

56参见张翔:《“合宪性审查时代”的宪法学:基础与前瞻》,载《环球法律评论》2019年第2期,第8页。

57参见秦前红:《设立宪法委员会与完善宪法监督制度》,载《理论视野》2017年2期,第54页。

58参见张翔:《中国国家机构教义学的展开》,载《中国法律评论》2018年1期,第23页。

59喻中:《从立法中心主义转向司法中心主义?——关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较》,载《法商研究》2008年第1期,第26页。

60习近平:《在哲学社会科学工作座谈会上的讲话》,载《人民日报》2016年5月19日,第2版。

61前注60,习近平文,第2版。

62前注56,张翔文,第12页。

63参见秦前红、涂四益:《“物权法之争”与宪法解释——兼与童之伟教授商榷》,载《法学评论》2007年第3期,第6页。

64顾培东:《也论中国法学向何处去》,载《中国法学》2009年第1期,第11页。

65《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社1960年版,第6页。


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文章来源:本文转自《荆楚法学》2021年第1期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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