田宏杰:行刑共治下的违规披露、不披露重要信息罪:立法变迁与司法适用

选择字号:   本文共阅读 172 次 更新时间:2021-10-02 22:25:05

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田宏杰  
在既有案例中,行为人也经常以对公司、企业的财务数据造假并不明知,主观上不具有披露虚假信息的故意等作为抗辩理由。例如,华锐风电违规披露信息一案中,原法定代表人、董事长、总裁韩俊良和原副总裁、财务总监陶刚,均提出对数据造假一事并不明知,仅是怀疑而已。(39)对此,笔者以为,此类案件的主观认定,需要结合行为人的职务、职务管辖范围以及履职过程中所涉事项等与违规披露之间的关联性来判断。如果行为人是直接主管人员,只要所涉事项属于行为人职责管辖范围,且行为人经手过相关事项,或有其他证据证明行为人知道造假等相关事项,就可以认定行为人具有犯罪故意。如果行为人只是其他直接责任人员,则要求行为人直接参与了造假行为,否则,不能以属于职责范围为由认定其具有犯罪故意。因为不负有主管责任的其他直接责任人员并不决定违规披露信息行为的发生,如果不履职,只是违反公司内部管理的行为,不宜认定其具有犯罪故意。此外,信息披露违法行为发生后,信息披露义务人或其控股股东、实际控制人的态度及其在违规信息披露调查中的配合程度,也是在刑事上推定或推论行为人主观罪过时应当考虑的因素。例如,信息披露义务人或其控股股东、实际控制人得悉或者发现信息披露违法后,是继续掩饰还是采取适当措施进行补救,是否向证监会报告,是否在调查中积极配合,是否对调查机关欺诈或隐瞒,是否有干扰、阻碍调查情况,等等。

   (三)罪量要素:刑法适用与司法认定

   违规披露、不披露重要信息行为,必须“严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的”,方有入罪的可能。实践中,对于情节严重的判断,通常需要考虑以下因素:(1)违规披露信息包括重大差错更正信息中虚增或者虚减资产、营业收入及净利润的数额及其占当期所披露数的比重,是否因此资不抵债,是否因此发生盈亏变化,是否因此满足证券发行、股权激励计划实施、利润承诺条件,是否因此避免被特别处理,是否因此满足取消特别处理要求,是否因此满足恢复上市交易条件等;(2)未按照规定披露的重大担保、诉讼、仲裁、关联交易以及其他重大事项所涉及的数额及其占公司最近一期经审计总资产、净资产、营业收入的比重,未按照规定及时披露信息时间长短等;(3)信息披露违法所涉及事项对投资者投资判断的影响大小;(4)信息披露违法后果,包括是否导致欺诈发行、欺诈上市、骗取重大资产重组许可、收购要约豁免、暂停上市、终止上市,给上市公司、股东、债权人或者其他人造成直接损失数额大小,以及未按照规定披露信息造成该公司证券交易的异动程度等;(5)信息披露违法的次数,是否多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露;(6)社会影响的恶劣程度,等等。据此,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《追诉标准的规定(二)》)第6条规定了9种情形。

   在顾雏军一案中,最高人民法院经提审查明,科龙电器在2002年至2004年间确实实施了虚增利润并将其编入财务会计报告予以披露的行为,违反了信息披露制度的真实性要求;但由于顾雏军案应适用2006年《刑法修正案(六)》修订以前的《刑法》第161条规定的提供虚假财会报告罪,却适用了2006年《刑法修正案(六)》修订后的违规披露、不披露重要信息罪的罪名,确属不当。根据刑法关于提供虚假财会报告罪的规定,必须有证据证实提供虚假财务会计报告的行为造成了“严重损害股东或者其他人利益”的危害后果,才能追究相关人员的刑事责任。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,“严重损害股东或者其他人利益”是指“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上的”,或者“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”情形。但是,在案证据不足以证实本案已达到上述标准。因而最高人民法院判决,撤销原一、二审判决对顾雏军犯违规披露、不披露重要信息罪的定罪量刑部分。(40)

   四、刑事责任的实现:法定刑的调整及其适用

   安然事件后,美国非常重视对上市公司信息披露违法犯罪行为的打击,对自然人犯罪的最高刑规定为20年有期徒刑和500万美元罚金,对法人的最高罚金刑规定为2500万美元。日本则将信息披露犯罪的最高刑设置为10年以下有期徒刑并处1000千万日元以下罚金。在我国,台湾地区对信息披露的刑事处罚最高可达10年有期徒刑,并处5亿元以下台币的罚金;香港则对信息披露的最高刑事处罚规定为10年有期徒刑并处1000万港币罚金。

   但在我国大陆,2020年《刑法》修订以前,违规披露、不披露重要信息罪的法定刑配置较低,致使实践中刑事制裁普遍很轻,且犯罪情节较轻的行为人大多被判处缓刑。例如,在珠海博元投资有限公司案中,余蒂妮等人虚构华信泰公司已代付股改业绩承诺款384亿元等信息,由博元公司在履行股改业绩承诺的公告、2011年半年报及年报中进行披露,虚增资产达到当期披露资产总额的30%以上。但除余蒂妮被判处有期徒刑1年7个月,并处罚金10万元外,其他相关责任人员不仅只被判处拘役3个月至有期徒刑8个月不等的刑罚,而且都处以缓刑。(41)又如,在福建昌源投资股份有限公司案中,被告人陈克根等人虚增2004年度税前利润约4800万元,以配合年报作假、达到“保壳”目的。但陈克根等责任人员仅被判处1年至2年不等有期徒刑,且除陈克根外,其他责任人员还都同时适用缓刑。(42)

   上述违规披露、不披露重要信息的行为违法情节严重、社会反映强烈,极大地破坏了资本市场公开信息的可信度,对资本市场秩序和投资者合法权益造成了严重损害,而所处刑罚明显较轻,主要原因是修订前《刑法》对该罪法定刑配置较轻,不仅有期徒刑上限只有3年,罚金刑上限也只有20万元,即便顶格处罚,也与犯罪造成的危害后果不相适应,故《刑法修正案(十一)》将其修改为:“……严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”这样一来,依照修订后《刑法》第161条的规定,违规披露、不披露重要信息行为发生后,刑事责任人有两类:一类是信息披露义务人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员;另一类是信息披露义务人的控股股东、实际控制人。那么,办案中如何具体确定这两类人的刑事责任呢?

   对于第一类人,笔者以为,原则上限于信息披露义务公司、企业中负有保证信息披露真实、准确、完整、及时、持续义务的董事、监事和高级管理人员。但是,有证据如公司章程、载明职责分工和职责履行情况的材料、相关会议纪要或者会议记录等证明董监高已尽忠实、勤勉义务,从而对违规披露信息行为不存在过错,或者虽有过错,但并不存在犯罪故意的,则不负刑事责任。至于上述人员以外的其他人,如果确有证据证明其行为与信息披露违法行为之间具有直接因果关系,包括实际承担或者履行董事、监事或者高级管理人员的职责,组织、参与、实施公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法的,应视情形认定为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。

   对于第二类人,则必须有证据证明,信息披露义务人的违规披露信息行为系受控股股东、实际控制人指使,才能依据《刑法》第161条第2款、第3款承担违规披露信息的刑事责任。信息披露义务人的控股股东、实际控制人是法人的,其负责人应当认定为直接负责的主管人员。控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为,或者隐瞒应当披露的重要信息、不告知应当披露的重要信息的,应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为。

   至于信息披露违法责任人员的责任大小,则应结合以下几个方面,综合考虑责任人员与案件中认定的信息披露违法的事实、性质、情节、社会危害后果的关系予以认定:(一)在信息披露违法行为发生过程中所起的作用,包括对于认定的信息披露违法事项是起主要作用还是次要作用,是否组织、策划、参与、实施信息披露违法行为,是积极参加还是被动参加等;(二)知情程度和态度,包括对于信息披露违法所涉事项及其内容是否知情,是否反映、报告,是否采取措施有效避免或者减少损害后果,是否放任违法行为发生等;(三)职务、具体职责及履行职责情况,包括认定的信息披露违法事项是否与责任人员的职务、具体职责存在直接关系,责任人员是否忠实、勤勉履行职责,有无懈怠、放弃履行职责,是否履行职责预防、发现和阻止信息披露违法行为发生;(四)专业背景,包括是否存在责任人员有专业背景,对于信息披露中与其专业背景有关违法事项应当发现而未予指出的情况,如专业会计人士对于会计问题、专业技术人员对于技术问题未予指出等。

   五、结语:走向行刑共治时代

   由“前置法定性与刑事法定量相统一”的中国特色社会主义法律体系中的部门法规范关系决定,刑法的谦抑之道并非非罪化和轻刑化的简单等同,而是“备而少用乃至不用”的刑事立法扩张和刑事司法限缩的科学并行。(43)唯此,刑法才能切实担负起保障法的使命,进而实现“刑期于无刑”。就在本文即将封笔之际,新闻报道频频传来令人振奋的消息:在证券业协会2021年1月31日开展的IPO信息披露检查抽中的20家企业中,在不到一个月的时间里,就有16家企业撤回了发行上市申请,撤回率高达80%。(44)财务造假和信息披露违法这一多年危害并严重阻碍中国资本市场健康发展的顽瘴痼疾,因为《刑法修正案(十一)》对于信息披露犯罪刑事制裁力度和刑事违法成本的加大,在3月1日生效伊始,就已展现出备而不用的强大威慑力。相信随着行刑联动科学共治的推进,一个诚信而富有活力的高质量发展的多层次中国资本市场指日可期。而随着刑事治理主战场从民事犯向行政犯的转移,21世纪的刑事治理体系必将迎来分久必合的行刑共治时代,从而在部门法合力型构共建共治共享的良法善治的同时,实现刑事治理体系从传统到现代的转型,进而推动国家治理体系和治理能力的现代化。

   ①数据来源:2016年2月19日证监会新闻发布会,载中国证监会网站2016年2月19日,http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwfbh/201602/t20160219_291426.html;《证监会严惩上市公司信息披露违法行为,着力改善证券市场生态环境》,载中国证监会网站2019年6月5日,http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201906/t20190605_356829.html;《中国资本市场投资者保护状况白皮书》,载中国证券投资者保护基金有限责任公司网站,http://finance.sipf.com.cn/finance/app/zhuanTi/bps2017/index,2021年3月15日访问。

   ②参见《证监会严惩上市公司信息披露违法行为,着力改善证券市场生态环境》,载中国证监会网站2019年6月5日,http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201906/t20190605_356829.html。

   ③本文所有刑事统计数据的案例均来自“法律智能操作系统”(icourt开发的案例数据库),搜索时间均截至2021年3月15日,为行文方便,文中统一表述为“截止目前”。搜索的案例虽非全样本,但具有统计学上的意义。

   ④唯一因上市公司信息披露违法而被判处出具证明文件重大失实罪的是“董博、李有强、丁功民、阎金岱提供虚假财会报告,刘加荣、徐林文出具证明文件重大失实案”,即“银广夏财务造假案”。

⑤参见辽宁省丹东市中级人民法院(2017)辽06刑初11号刑事判决书;湖南省长沙市中级人民法院(2016)湘01刑更1305号刑事裁定书;湖南省长沙市中级人民法院(2015)长中刑执字第03355号刑事裁定书。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国刑事法杂志》2021年第2期

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