田宏杰:行刑共治下的违规披露、不披露重要信息罪:立法变迁与司法适用

选择字号:   本文共阅读 175 次 更新时间:2021-10-02 22:25:05

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田宏杰  
对此,学界和实务部门聚讼纷纭。有观点认为,违规披露重要信息的行为乃积极实施,故系作为;而不披露重要信息的行为乃消极不为,实乃不作为。但问题在于,何为积极实施,何为消极不为,区分两者的理论标准在实践中如何具体操作判断,本就是中外刑事法学研究中莫衷一是的难题。对此,笔者以为,秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑法规范关系及其规制适用原则,结合信息披露的有关前置法规定,依法负有信息披露义务的公司、企业,无论其实施的是违规披露重要信息行为,还是不披露重要信息行为,无论是其前置法法律责任的产生还是其刑事法律责任的承担,都建立在其“依法负有信息披露义务”的基础之上,都是对其依法所负的信息披露义务的放弃或者违背,其行为构造的本质均系当为、能为而不为,故都属于刑法上的不作为。但对于《刑法修正案(十一)》新增的犯罪主体即公司、企业的控股股东、实际控制人而言,其并非前置法上的信息披露义务人,并无“当为”之不作为的作为义务,故其实施的无论是修订后《刑法》第161条第2款所规定的实施或者组织、指使负有信息披露义务的公司、企业实施违规披露、不披露重要信息行为,还是隐瞒相关事项导致负有信息披露义务的公司、企业在客观上未能合规履行其信息披露义务,均在本质上属于刑法上的作为。

   由于《证券法》《公司法》等前置法要求信息披露应当做到真实、准确、完整、及时、持续,因而对于重要信息的披露只要没有达到上述要求,在客观上就是违规披露、不披露重要信息的行为。具体而言,主要有以下几种类型。

   1.信息披露虚假

   信息披露虚假,亦即信息披露虚假记载行为,通常表现为在披露报告中记载不存在的事实、做夸大或缩小记载等,具体包括:一是上市公司通过虚增收入、少计费用、利用8项计提等方式虚报公司利润;二是对资金往来或占用情况进行虚假披露;三是对关联交易资产收购等做虚假披露;四是对重大担保等相关行为做虚假披露。

   例如,康美药业股份有限公司(以下简称康美药业)因涉嫌信息披露违法被广东证监局立案调查发现,2016年至2018年,康美药业通过仿造、变造增值税专用发票等方式虚增营业收入,通过伪造、变造大额定期存单等方式虚增货币资金,将不满足会计确认和计量条件工程项目纳入报表,虚增固定资产,连续在《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年年度报告》中虚增营业收入,虚增营业利润,多计利息收入。(32)同时,康美药业涉嫌未在相关年度报告中披露控股股东及关联方非经营性占用资金情况。事实证明,康美药业披露的相关年度报告存在严重虚假记载和重大遗漏。

   2.信息披露误导

   信息披露应力求简明,而非越多越好、越细越好,过多过细的信息披露只能使投资者和社会公众陷入“信息超载”的精神焦虑和判断抉择的犹疑痛苦,进而成为投资者和社会公众进行投资判断的障碍。良好的信息披露制度要求信息披露应力求条文简洁、表述准确、意义明晰、通俗易懂,尽量避免海量无效信息的重复,以使投资者和社会公众能够免于信息噪音的干扰和理解歧义,以达到既有利于信息披露的有效实施,又便于投资者和社会公众理解。而信息披露的误导性陈述则表现为,公司、企业在信息披露文件中或者通过媒体,做出使投资者对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述,或者选择性地发布其认为对公司有利、能够吸引更多投资的信息,但对投资有不利影响或者重大风险的信息则避而不谈。

   3.信息披露不充分

   信息披露不充分,又称为“信息披露存在重大遗漏”,通常表现为在信息披露文件中,虽然公布了部分真实信息,但没有将应当记载的事项记载完全,由于信息的不完整而导致信息接收主体产生错误判断,并做出错误投资决策。例如,2019年,江苏证监局对康得新复合材料集团股份有限公司(以下简称康得新)经立案调查发现,康得新披露的《2014年年度报告》存在重大遗漏,《2015年年度报告》《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年年度报告》存在虚假记载和重大遗漏以及未及时披露重大事件等诸多违规披露信息行为。又如,华纺股份在2001年7月底刊登的招股说明书和8月27日刊登的上市公告中,均未披露上海市第二中级人民法院已于1999年5月28日判决该公司第一大股东华诚投资与中国华诚集团财务有限责任公司清偿所欠宝钢集团财务有限公司逾期债务2000余万元人民币和150余万元美元债务且尚未执行判决等重大事宜。(33)

   至于世界各国证券监管机构严格要求的关联交易信息的充分披露,在我国,更是存在严重的信息披露不充分:有的上市公司利用会计准则或其他政策法规的不完善,掩饰非正常关联交易;有的在关联交易信息披露中,重形式、轻实质;有的上市公司则在关联交易内容的披露上,一般仅披露关联企业与上市公司的关系,而对有关交易要素,如交易金额或相应比例、未结算项目的金额或相应比例、交易价格定价的详细依据等往往不予披露,即使披露,也常常不说明有关资产是否经过审计、评估,是否按照独立企业的交易原则予以作价等,致使投资者很难了解到关联交易的实际情况。

   4.信息披露不及时

   信息披露制度要求上市公司将对投资者决策有重大影响的信息,及时地向投资者和社会公众公开。信息披露的及时性能保证信息披露的公开、公平、透明,减少内幕交易,保护在获取信息方面处于不利地位的中小投资者的利益。但是,一些公司、企业的信息披露往往滞后。

   一是上市公司没有在法律规定的期限内披露定期报告,违反了信息披露制度的基本要求。2006年8月20日,天津环球磁卡集团有限公司与中信文化传媒集团已经签署重组协议,但直至9月5日,股份公司才在获悉此事后披露上述投资重组重大事宜。为此,上海证券交易所于2006年9月28日公开谴责*ST磁卡控股股东天津环球磁卡集团有限公司,并将惩戒计入上市公司诚信记录。(34)

   二是上市公司没有及时公布依法应当公布的临时报告,这主要涉及公司重大事项的披露,包括不及时披露关联关系、关联交易、重大对外投资、重大诉讼和仲裁、重要合同、重大担保等违规行为等。例如,2000年6月,猴王股份因重大事项信息披露不及时,受到深交所公开谴责。猴王股份董事会公告显示,该公司自1994年以来,长期借款给大股东使用,金额达8.91亿元;1998年以来,为大股东提供巨额担保,金额达2.44亿元;公司涉及重大诉讼事项32项,金额达3.5亿元,但公司董事会一直未对上述严重影响公司正常经营的行为及时予以披露。(35)

   5.信息披露不持续

   信息披露应保持相对稳定性,不能朝令夕改,令投资者和社会公众无所适从。制度经济学认为,人类在与他人的交往中受制于两种知识的不足,一是人们对于未来只有不确定的知识,二是人们在了解资源、潜在交易伙伴及他们的精确特征上具有“横向不确定性”。制度恰恰具有减少世界的复杂性、简化“识别负担”(Cognition Task)的关键功能,使复杂的人际交往过程变得更易理解和更可预见,从而减少交易成本,提高效益。但是,如果制度不稳定,缺少可信赖性,那么,制度的执行成本就会大大提高。(36)因此,信息披露的持续和稳定对于市场行为的理性和政府监管的有效有着不可或缺的重要价值和作用。目前证券市场上常见的现象是,先有市场传言引起某公司股票发生异常波动时,该公司董事会先是发布辟谣公告,对传言矢口予以否认,投资者不再理会“谣言”,转而相信上市公司的正常披露。但令人啼笑皆非的是,时隔不久(通常仅为几个工作日或几个星期),上市公司又正式发布与前述市场“谣言”几无二致的信息公告。这种荒唐但却在证券市场不断上演的闹剧,能否认定为“所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”,从而追究上市公司违规披露、不披露重要信息的责任呢?表面上,《证券法》以及其他证券监管规则似未予以明确规定,但从信息披露的持续性要求来看,笔者以为,将此类行为以违规披露、不披露重要信息行为论,在理论上当无疑问。

   (二)主观罪过:犯罪故意还是犯罪过失

   违规披露、不披露重要信息罪的罪过形式是故意还是过失?从《证券法》关于违规披露信息的规定可知,作为行政处罚的行政违法行为,违规披露信息在主观上既可出于故意,也可出于过失。此前《认定规则》第13条第2项和第14条第1款第1项也明确规定,违规信息披露的主观违法形式包括过失。但在证券发行注册制背景下,发行人处于证券发行信息披露的强势地位,投资者和社会公众则成为证券发行信息披露的弱势群体。正是缘于此,无过错责任原则即严格责任原则愈益成为注册制下证券发行人信息披露之前置法归责即行政归责和民事归责的特殊原则。只要发行人对于证券发行信息的披露违反了信息披露的“五性”即真实性、准确性、完整性、及时性和持续性,不管违法理由如何、违法状况怎样,依法均不得免责。

   然而,刑事犯罪则不然。由“前置法定性与刑事法定量相统一”的宪法指引下的部门法规范关系所决定,不具有前置法不法性的行为不可能具有刑事违法性。但是,具有前置法不法性的行为也并不必然都是刑法上的犯罪,只有符合法益保护原则和制裁比例要求的行为,才能成为刑法上的犯罪。(37)具体而言,前置法上的不法行为能否成为刑法上的犯罪,不仅需要前置法定性的考量,从而确定不法行为的法益侵害本质即罪质,而且需要刑事法定量的评判,才能最终“入选”为刑法上的犯罪。至于刑事法定量,则具体包括:一是罪状的确立,即从前置法不法行为类型中选取出刑法上的犯罪行为类型,包括客观行为样态和主观罪过形式;二是罪量的确立,即对具有罪质、符合罪状的行为,确立刑事追诉标准和入罪门槛。(38)而从刑法对于违规披露、不披露重要信息罪的定量来看,该罪的主观罪过显然只能是犯罪故意,而不可能包括犯罪过失。这是因为,“隐瞒”和“编造”本身就蕴含着行为人对披露虚假信息的主观追求,只能故意而为,不可能过失实施,此其一。其二,从立法上看,修订后《刑法》第161条将“提供虚假”与“隐瞒”并列规定,说明两者在主观形式上相同。由于提供“隐瞒”重要事实的财务会计报告行为的主观罪过只能是故意,“提供虚假的”财务会计报告的行为在主观上也只能是出于故意。其三,在需要披露的重要信息中,财务会计报告应当是最为重要的,也正因为如此,刑法才对其特别予以明示规定。对于需要披露的最为重要的信息,刑法尚且将其主观罪过限定为故意,对于违规披露其他重要信息的行为,即“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的行为,在主观罪过上无疑也只能限定为故意。其四,从结果犯与情节犯并存的立法模式来看。违规披露、不披露重要信息罪的成立,并不以危害结果的实际发生为必要,而是“严重损害股东或者其他人利益”或者“有其他严重情节的”即为已足,由此排除了该罪系过失犯罪的可能,因为过失犯罪是狭义的结果犯,法定危害结果的发生是过失犯罪成立不可缺少的必备要素。其五,从法定刑配置来看。修订后的该罪法定刑分为两档,即“五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”的基本量刑幅度和“五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”的加重量刑幅度。纵观《刑法》分则第3章规定的经济犯罪,具有相同法定刑配置的,无不都是故意犯罪。

至于违规披露、不披露重要信息罪的犯罪故意,只限于直接故意,还是间接故意亦可包括在内?笔者以为,由该罪结果犯与情节犯并存的立法模式可知,该罪在主观上既可出于直接故意,也可基于间接故意,出于直接故意的该罪是情节犯,基于间接故意的该罪是结果犯,法定危害结果即“严重损害股东或者其他人利益”的发生与否,在前者即直接故意犯罪中是区分该罪之完成形态与未完成形态的标准,而在间接故意犯罪中则是区分该罪之罪与非罪的界限。当然,将违规披露、不披露重要信息罪的主观罪过限定为故意,势必会面临认定难的问题。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国刑事法杂志》2021年第2期

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