田宏杰:行刑共治下的违规披露、不披露重要信息罪:立法变迁与司法适用

选择字号:   本文共阅读 175 次 更新时间:2021-10-02 22:25:05

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田宏杰  
提供虚假材料。在“天丰节能IPO造假案”中,公司就与银行串通提供虚假银行对账单虚增收入。(20)除了寻求外部人员配合以外,公司财务造假有时还为外部力量裹挟、推动。万福生科董事长龚某就称,其上市有“政府推动”,财务造假有“高人指点”,并感叹“外界的推力太强了”。(21)

   (四)小结

   虽然信息披露违规的治理路径是多元的,但是,作为维护市场法治秩序最后一道防线的刑法,在面对违规披露信息案件时,往往显得“力不从心”,这不仅削弱了刑法对违规披露信息行为的打击力度和震慑效果,而且与其保障法的地位和作用相去甚远。究其原因,主要在于我国证券市场信息披露刑法存在立法理念滞后、刑行衔接不一、违法主体与行为外延过窄、法律后果较轻且不平衡等不足,从而导致执法司法部门即使用足用尽现有法律规定,也面临处罚不能、处罚不力的困境,更遑论发行注册制改革对完善信息披露制度的现实需求。因此,无论学界还是业界,加大违规信息披露刑事治理的呼声不断高涨,中央高层更是多次强调,“对资本市场造假行为‘零容忍’”,“对造假、欺诈等行为从重处理”,以“打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场”,彻底“解决金融领域特别是资本市场违法违规成本过低问题”。(22)

   正是基于此,立法机关在2006年《刑法修正案(六)》的基础上,再次将违规披露、不披露重要信息罪纳入修订视野,在《刑法修正案(十一)》第9条中对该罪的罪状和法定刑进行了重大修改:一是扩大犯罪主体的范围,将依法负有信息披露义务的公司、企业的控股股东、实际控制人纳入该罪主体范围,并视其为自然人还是单位,分别增设两款即修订后《刑法》第161条第2款、第3款予以规制。二是大幅提升该罪法定刑,将定额罚金制修改为不定额罚金制,将基本量刑幅度的主刑由“三年以下有期徒刑或者拘役”提高为“五年以下有期徒刑或者拘役”,而且增设情节加重犯,并将加重量刑幅度设置为“五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,从而将该罪的法定最高刑从3年有期徒刑提高为10年有期徒刑,以更好地实现该罪治理的行刑有机衔接。

   然而,与刑事立法的修订热情和行政执法部门对刑事法保障作用充分发挥的翘首以盼形成强烈反差的是,违规披露、不披露重要信息罪不仅在实践中适用不多,而且有关该罪的理论研究在刑事法学界也几乎成了“被遗忘的角落”。因此,如何在中国特色的社会主义法律体系中,尊重刑法并超越刑法地挖掘、理解违规披露、不披露重要信息罪的教义,就成为刑法修订后科学治理该罪的关键所在。

   二、法益侵害本质:信息披露制度及其披露义务范围

   有学者以“医院停电引发医疗事故”进行搜索,找到相关结果约43万条,进而以1999年《合同法》第180条和2005年《电力监管条例》第34条的规定为据,(23)主张“若因供电人未事先告知停电信息,造成医院等用电人重大损失的,应当以违规披露、不披露重要信息罪追究供电人的刑事责任。”论者还进一步推定,刑法中规定的“重要信息”的范围不限于财务会计报告等投资性信息,重要的非投资性信息亦应包括在内。(24)

   其实,这是将刑法作为一个孤立的或者完全独立的部门法而得出的结论。而在笔者看来,“刑法并非完全独立的部门法,相反,刑法作为所有部门法的后盾与保障,无论是犯罪圈的划定还是刑事责任的追究,既要在形式上受制于其保障的第一保护性规范的规定,更要在实质上受制于其与第一保护性规范所共同保障的调整性规范的规定及其确立的调整性法律关系的内容。对于前者,刑法是补充法、救济法;对于后者,刑法是从属法、次生法”。(25)质言之,刑法是相对独立性与救济性相融的保障法。故包括民事犯和行政犯在内的所有刑事犯罪的规制机制,在于“前置法定性与刑事法定量的统一”。至于刑事法律适用的关键,则在于找准前置法,以科学厘定作为保障法的刑法所致力于保障的法益的实质。由违规披露、不披露重要信息罪规定在《刑法》分则第3章第3节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中不难看出,设立该罪所致力于保障的前置法规范,既不是规制生产作业安全等公共安全的法律法规,也不是调整合同管理关系的市场管理法律法规,而是规制公司、企业法人治理中的信息披露法律法规,包括《证券法》《公司法》《商业银行法》等。而《刑法修正案(十一)》之所以对《刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪进行大幅修订,根本上固然是囿于信息披露犯罪治理的前述困境,但在直接动因上,却是为了保障2019年修订的《证券法》的有效实施,尤其是证券发行从审核制到注册制的资本市场重大改革的落地运行。

   这是因为,市场经济是信用经济,诚信更是公司、企业的立命之本。监管诚信的丧失和法人治理信用的缺失,不仅使市场发展举步维艰,而且往往成为引发经济危机的导火索和催化剂。2008年美国次贷危机的迅速升级、蔓延,最终在全球演变成灾难深重的金融危机,就是信用危机引发经济危机的惨烈例证。可以说,“经济危机在很多情况下其实就是一种信任危机”。(26)而防范化解经济危机之道,就在于信息披露制度的科学建立和有效运行。在这个意义上,公司法、企业法的发展史,包括公司、企业的规制监管史乃至于有效市场和有为政府共建共治的历史,其实就是一部信息披露制度不断发展演进的历史。而在证券发行的传统审核制下,有关证券发行的信息披露既经过了证券发行审核监管机构的严格审查和过滤,又得到了证券发行审核机构的监管背书,投资者进行投资决策的基石——披露的证券发行信息质量高,据此进行的“打新股”基本稳赚不赔,这才是投资者热衷于“打新股”的根本原因。所以,在证券发行审核制下,投资者与其说是信赖发行人所披露的信息,毋宁说是信赖证券发行审核机构的信息披露“过滤”和发行审核监管。而在注册制下,证券发行只需向证券交易所申请即可,原来的证券发行审核机构及其审核监管不复存在,发行人所披露的证券发行信息质量的高低,就完全取决于其对信息披露义务的履行。由于信息披露是有成本的,如何防止趋利避害的人性本能而引发的发行道德危机和信息披露逆向选择,就成为影响信息披露制度完善和多层次资本市场建立乃至于十九届五中全会决议和2035年远景目标中经济高质量发展的重要因素。历史表明,凡注册制得以成功实施的国家,无一不是信息披露制度发达完善的国家。而注册制下完善信息披露制度的关键,就在于“重信息披露,轻实质审核;多市场参与,少价值判断;强责任约束,弱数量控制”,(27)以切实保护投资者的合法权益。

   所以,作为违规披露、不披露重要信息罪的法益侵害载体或者说犯罪对象,亦即《刑法》第161条所规定的“重要信息”,应当是与投资者作出投资价值判断和投资决策有关的信息,既包括招股说明书、募集说明书、上市公告书等证券发行文件形式所披露的投资性信息,又包括年度报告、中期报告、季度报告等财务报告所载明的公司、企业财务信息和法人治理信息,还包括临时报告所披露的公司、企业发生的可能对其资产价值和投资交易价格产生较大影响的重大事件,亦包括公司、企业经营方针和经营范围的重大变化,公司、企业的重大投资行为、担保行为,公司、企业订立重要合同,或者从事可能对公司、企业的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的关联交易,公司、企业发生重大债务、严重违约、大额赔偿责任、重大亏损或者重大损失情况,以及公司、企业生产经营外部条件的重大变化,公司、企业的董事、监事或者高级管理人员变动,董事长或者高级管理人员无法履职情况,等等。

   除信息披露的对象即信息外,信息披露制度的科学建立,还涉及信息披露责任人的设定。由于信息披露是公司、企业的义务,故对于违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体,《刑法》原第161条仅规定为“依法负有信息披露义务的公司、企业”。由于公司、企业的信息披露只能由内部直接负责的人员实施,因而采单罚制,最终处罚主体是公司、企业内部负责信息披露事务的直接负责的主管人员和其他直接责任人员即公司内部人员,至于对公司、企业具有控制力的外部人员违规干预信息披露的行为,则不在该罪刑事追诉的范围之内。

   但实践中,违规披露、不披露重要信息的幕后操纵者,往往并不限于公司内部人员,相反,在我国现行“同股同权”法律制度下,(28)控股股东、实际控制人作为违法披露信息的最大受益者,不仅有着组织、操控公司、企业不依法履行信息披露义务的强烈动机,而且也有这样的“实力”和能力。即使将来相关法律修改,不再强制要求公司、企业实行同股同权,但法律不可能限制公司、企业实行同股同权。是故,无论实行何种股权制度,都势必存在对公司、企业具有实际控制权,但却并不担任公司、企业董监高职务的控股股东和实际控制人的情形。而只要存在这样的情形,就不可能根除拥有实际控制权的人对公司、企业的信息披露行为进行不当乃至违法干预。事实上,在已有的违规披露信息案件中,参与违规披露信息的,除了公司、企业的董监高人员外,公司、企业控股股东、实际控制人的身影不仅常常出现,而且往往在其中起着组织、操控的主要作用,甚至威胁、强迫公司、企业的董监高实施违法披露信息的案件也并不鲜见。更为重要的是,一旦控股股东、实际控制人指使甚至主导违规披露信息,公司、企业的董监高将难以阻止该行为的发生。为此,不少国家和地区均将控股股东、实际控制人纳入违规披露信息犯罪主体之列。比如,美国《1933年证券法》将以任何形式实现对公司控制的人作为公司违法行为的责任人,(29)并规定了包括控制人在内的所有违规披露信息行为人的刑事责任。(30)这些规定在美国《1934年证券交易法》中得到了进一步强化。(31)我国2019年《证券法》亦将控股股东、实际控制人组织、指使在公司公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或编造重大虚假内容的行为(第181条),组织、指使违规披露或不披露信息的行为,以及隐瞒相关事项导致违规披露或不披露重要信息的(第191条),明确规定为证券违法并予以行政制裁。

   那么,在中国刑法上可否将控股股东、实际控制人解释为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,从而实现对其违规披露信息行为的规制呢?笔者以为不能。道理很简单,无论在形式上还是实质上,直接负责的主管人员和其他直接责任人员都只能是公司、企业的内部人员,而不可能扩大至不在公司、企业任职,与公司、企业仅有外部投资关系,并无内部隶属关系的控股股东和实际控制人。正因为如此,《信息披露违法行为行政责任认定规则》(证监会公告[2011]11号)(以下简称《认定规则》)第18条明确规定,控股股东、实际控制人指使、授意、指挥实施违规信息披露的,只能认定控股股东、实际控制人具有信息披露违法的责任,而不能认定其为直接负责的主管人员和其他直接责任人员,而这亦是2019年《证券法》第197条的立场。因此,将不参与公司、企业管理的控股股东、实际控制人,解释为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”从而论之以该罪的做法,显与罪刑法定原则相悖。

   是故,解决上述难题的路径只有一条:修改刑法。而《刑法修正案(十一)》不仅顺应发行注册制改革和信息披露制度完善的现实需求,在《刑法》第161条中专门增设两款,将公司、企业的控股股东、实际控制人纳入违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体范围,而且对控股股东、实际控制人是单位的,实行双罚制,要求司法适用时既“对单位判处罚金”,又“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚”,从而较之于依法负有信息披露义务的公司、企业所构成的违规披露、不披露重要信息罪所采取的单罚制,刑事制裁更为严厉,进而保障了公司、法人治理中权-责-利配置的均衡,实现了宪法比例原则所致力于追求的分配正义。

   三、构成要件:信息披露犯罪的行为、罪过和罪量

   (一)客观要素:违规披露信息的行为类型和样态

违规披露、不披露重要信息的行为,究系作为还是不作为?(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国刑事法杂志》2021年第2期

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